Tema 4: Organização do Estado Brasileiro (parte 2 de 2)
3. MUNICÍPIOS
Dentre outros requisitos típicos das unidades federadas, os municípios não dispõem de Poder Judiciário próprio ou representante no Senado Federal.
A criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios depende de estudos quanto à viabilidade do ente que se quer formar (EC n. 15, de setembro de 1996); da aprovação, por plebiscito, das populações dos municípios envolvidos (segundo prevalece na doutrina, população da área desmembrada e população da área que poderá ser emancipada); da observância dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matéria e de lei estadual (em São Paulo, LC n. 651/90).
Observo, porém, que há precedente do Supremo Tribunal Federal, anterior à EC n. 15/96, no sentido de que população diretamente interessada no objeto da consulta popular é apenas aquela da área que se desmembra (ADIn n. 733/92).
Havendo empate no plebiscito, fica vedada a criação do novo município, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação rescisória n. 798/83.
Ao julgar o Conflito de Competência n. 2.530/92, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que compete à justiça estadual, e não à justiça eleitoral, processar e julgar mandado de segurança contra ato do plenário da Assembléia Legislativa que determine a realização de plebiscito objetivando a emancipação de Distrito. A competência da Justiça Eleitoral, no processo emancipacionista, restringe-se a: prestar informações sobre o eleitorado da área e proceder à realização e à apuração do plebiscito.
O Distrito Federal e os municípios possuem Lei Orgânica e não Constituição.
Pelo princípio da simetria, as regras previstas nas Leis Orgânicas Municipais não podem desatender comando previsto na Constituição Estadual para hipótese similar.
Desde a Constituição Federal de 1988, cada Município elabora sua própria Lei Orgânica, votada em dois turnos, com intervalo mínimo de dez dias entre eles, e aprovada por 2/3 de todos os membros da Câmara Municipal, que a promulgará.
Mediante lei complementar estadual (na vigência da CF/67, dependia de lei complementar federal) os Estados podem instituir Regiões Metropolitanas – agrupamento dos municípios limítrofes que têm por objetivo integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum dos integrantes (combate a enchentes, transportes etc).
4. DISTRITO FEDERAL
O Distrito Federal integra a Federação, elege senadores e deputados federais, tem eleição direta para Governador, mas não pode ser desmembrado em municípios (art. 32, caput, CF). Nele está situada a capital federal, Brasília.
Nos termos do art. 32 da Constituição Federal, o Distrito Federal é regido por lei orgânica, observados os princípios da Constituição Federal, votada em dois turnos, com intervalo mínimo de dez dias entre as votações, e aprovada por 2/3 dos membros da Câmara Legislativa, que a promulgará.
Discute-se a natureza jurídica do Distrito Federal, prevalecendo tratar-se de pessoa jurídica criada diretamente pela Constituição Federal e que se equipara aos Estados-membros, desfrutando das competências legislativas municipais e estaduais.
Observe-se, porém, que a autonomia do Distrito Federal não é tão ampla quanto aquela verificada nos Estados-membros, já que parte de sua estrutura administrativa é organizada e mantida pela União (Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar– nos termos dos incs. XIII e XIV do art. 21 da CF). josé afonso da silva classifica o Distrito Federal como “uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada”.
5. DIVISÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
Competência legislativa é o poder, que cada um dos entes políticos tem, de editar leis. Costuma ser dividida em privativa, concorrente, suplementar ou residual.
À União compete legislar privativamente sobre as matérias previstas no art. 22, da Constituição Federal. Lei Complementar Federal pode, contudo, delegar aos Estados competência para legislar a respeito das matérias previstas naquele artigo (conforme prevê seu parágrafo único).
Há leis nacionais (que regulam interesses gerais em todo o País) e leis meramente federais (dirigidas especificamente à organização de interesses da própria União).
Nas hipóteses do art. 24 da Constituição Federal, temos a denominada competência concorrente da União, dos Estados e do DF. Quanto a essas matérias, cabe à União estabelecer normas gerais (diretrizes gerais de abrangência nacional), embora Estados e DF possuam competência para suplementar as normas gerais e, assim, garantir que elas tenham plena aplicabilidade no âmbito regional.
Ainda quanto à competência concorrente, verifica-se que a função principal dos Estados e do DF é legislar de forma detalhada sobre as matérias estabelecidas no art. 24 da Constituição Federal , observadas as regras gerais fixadas pela União.
Inexistindo lei federal sobre as normas gerais previstas no art. 24, Estados e DF exercerão a competência legislativa plena (legislarão sobre as normas gerais e sobre as especificações regionais que atendam às suas peculiaridades). A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspenderá (mas não revogará) a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Aos municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a legislação estadual no que couber, respeitando as diretrizes nacionais e regionais.
Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios, exceto quanto à organização do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar, que serão organizados por lei federal, nos termos dos incs. XIII e XIV do art. 21 da Constituição Federal .
Por fim, temos a denominada competência residual dos Estados- membros, ou seja, as competências que a CF não lhes veda nem atribui à União, ao DF e aos Municípios.
Em matéria tributária, porém, a competência residual foi atribuída à União, que, mediante lei complementar, poderá instituir impostos não previstos expressamente na Constituição Federal , nos termos do seu art. 154, inc. I.
quinta-feira, 28 de fevereiro de 2008
quarta-feira, 27 de fevereiro de 2008
Aula de 27 de fevereiro de 2008
Tema 4: Organização do Estado Brasileiro (parte 1 de 2)
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Conforme dispõe o artigo 1.º da CF, quanto à "forma de governo" e quanto à "forma de Estado" o Brasil é uma República Federativa, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do DF.
O Estado (Nação) é a pessoa jurídica soberana (não sujeita a qualquer outra) que tem como elementos básicos o povo (elemento humano), o território (base) e o governo (condutor). É a sociedade politicamente organizada dentro de um determinado espaço físico.
A "forma de governo" indica a maneira como se dá à instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo são a monarquia, caracterizada pela ascensão automática, hereditária e vitalícia ao trono, e a República, cuja marca principal é a eletividade periódica do chefe de Estado para um mandato cujo prazo é fixado na Constituição.
A "forma de Estado" (Estado federado, composto, ou Estado unitário, simples) indica a existência ou não de uma divisão territorial do poder. Vale dizer: o Estado pode ser unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou pode ser federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal e com um poder central soberano e aglutinador.
O Estado unitário pode ser puro (poder totalmente concentrado no órgão central); descentralizado administrativamente (são designados órgãos para executar as deliberações já tomadas pelo poder central); ou descentralizado política e administrativamente, quando os órgãos executores das medidas do poder central podem possuir maior liberdade de execução.
Na Federação há um órgão Judiciário, de competência nacional, que dirime conflitos entre os Estados federados e entre esses e o poder central (STF), bem como um Senado com representação idêntica de todos os Estados-membros (atualmente temos 26 Estados e um DF, sendo que cada um elege três dos nossos oitenta e um senadores).
2. FEDERAÇÃO
No Brasil, a Federação nasceu de forma artificial, pois primeiro foi criado o Estado Central e depois foram criadas as unidades federativas (federalismo por segregação). Nos Estados Unidos da América do Norte, ao contrário, existiam Estados preexistentes que se agregaram para constituir a Federação (federalismo por agregação).
Atipicamente, a estrutura federativa brasileira prevê que também os municípios integram a Federação, pois gozam da autonomia típica dos entes que integram um Estado federado (conforme confirma o artigo 18 da CF). Ou seja, nos limites da CF, os Estados-membros, o DF e também os municípios gozam de autonomia política, financeira, legislativa e administrativa.
Por essa razão, alguns apontam nossa federação como trina e não mais dualista. josé afonso da silva destaca que por onze vezes a CF utiliza as expressões Federação e Unidade Federada sem incluir os municípios, os quais, aliás, não dispõem de Poder Judiciário ou de representante no Senado Federal.
A incorporação, subdivisão ou o desmembramento de um Estado-Membro, para incorporação a outro (Guanabara e Rio de Janeiro) ou mesmo para a criação de um novo Estado-membro ou de um Território Federal, depende da aprovação da população interessada, via plebiscito, e (desde que haja consentimento popular) da aprovação do Congresso Nacional, por lei complementar.
Antes de aprovar a lei complementar, o Congresso Nacional, por intermédio da Casa pela qual começou a tramitar o projeto de lei, deve colher a manifestação (que não vincula a posição do Congresso Nacional) da (s) Assembléia (s) Legislativa (s) das regiões envolvidas, nos termos do art. 48, inc. VI, da Constituição Federal, e nos da Lei n. 9.709/98.
Exemplo de desmembramento, que presume a separação de uma parte sem a perda da identidade do ente originário, é o antigo Estado do Mato Grosso, hoje Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Exemplo de tentativa de desmembramento, sem sucesso, temos o Estado de Santa Cruz, aqui na Bahia.
Para a criação de um território (atualmente não há territórios no Brasil) exige-se a aprovação da proposta pela população diretamente interessada, mediante plebiscito (a ser proposto por 1/3 dos deputados federais ou por 1/3 dos senadores), e da aprovação pelo Congresso Nacional por lei complementar – que exige o voto favorável da maioria de todos os membros de uma casa legislativa (art. 18, § 3.º e 69, ambos da CF).
Os territórios podem ser divididos em municípios (art. 33, § 1.º, da CF), mas não são considerados componentes da Federação (como são os Estados-membros) e sim uma descentralização administrativa e territorial da União, com natureza de mera autarquia.
O Distrito Federal integra a Federação, mas não pode ser desmembrado em municípios (art. 32, caput, da CF).
A criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios depende de estudos quanto à viabilidade do ente que se quer formar (EC n. 15, de setembro de 1996), da aprovação, por plebiscito, das populações diretamente interessadas (população da área que vai ser desmembrada e da área que se desmembra), da mera observância dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matéria e de lei estadual (em São Paulo, LC n. 651/90).
Destaque-se, ainda, que a federação brasileira é indissolúvel e que tal disposição, prevista já no art. 1.º da Carta Magna, foi inserida entre as clausulas pétreas da CF (art. 60, § 4º, inc. I); portanto, sequer por emenda constitucional admite-se a secessão (separação de um dos entes da federação para a formação de um novo Estado soberano).
“Crime contra a segurança nacional, contra a ordem política e social – Movimentos separatistas. Caracterização em tese do crime previsto no art. 11 da Lei n. 7170/83 – Providências requeridas pelo Ministro da Justiça – Conduta que não se reveste de ilegalidade doabuso de poder – Habeas Corpus preventivo denegado” (STJ – RT 705/373, julgado de 3.6.1993).
Soberania e autonomia não se confundem.
Soberania é o caráter supremo de um poder; poder que não admite outro que lhe seja superior, ou mesmo concorrente, dentro de um mesmo território.
Autonomia, por sua vez, significa independência dentro dos limites traçados pelo poder superior e soberano.
manoel gonçalves ferreira filho[1], cita a seguinte lição de sampaio dória: "O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual não haja outro, é a soberania. Só essa determina a si mesma os limites de sua competência. A autonomia, não. A autonomia atua dentro dos limites que a soberania lhe tenha transcrito."
Mesmo dentro da chamada "globalização", verificamos que na prática só existe a submissão de um Estado à ordem internacional por ato voluntário.
Confederação é a união de Estados soberanos (países) que, normalmente por via de tratados, assumem obrigações recíprocas e chegam mesmo a criar um órgão central para a execução das deliberações tomadas (Dieta). Os tratados podem ser denunciados, revogados unilateralmente, sem prejuízo das sanções econômicas e políticas.
Em atenção ao par. ún. do art. 4.º da Constituição Federal, que traz entre os princípios internacionais do Brasil sua integração com outros povos da América Latina, em 1991 o País assinou o Pacto de Assunção e tornou-se Estado-parte do Mercado Comum do Cone Sul (o Mercosul), ao lado da Argentina, Paraguai e Uruguai. Chile e Bolívia são parceiros do Mercosul desde 1996, mas não são Estados-partes.
2.1. Elementos da Federação
· Existência de entes autônomos– arts. 1.º e 18, da Constituição Federal.
· Existência de uma constituição – que há de ser rígida.
· Órgão que represente a vontade desses entes autônomos.
· Orgão guardião da Constituição– art. 102, da Constituição Federal.
2.2. União
A União é formada pela reunião dos entes integrantes da Federação. É pessoa jurídica de direito público interno e, no âmbito internacional, representa com soberania o Estado Brasileiro.
O art. 20 da Constituição Federal enumera os bens da União.
2.2.1. Competência
O art. 21 da Constituição Federal enumera a competência material e não a legislativa da União. Trata-se de competência exclusiva, indelegável.
O art. 22 da Constituição Federal trata das competências legislativas da União; essa competência é privativa, ou seja, é possível a delegação aos Estados, por lei complementar.
O art. 23 da Constituição Federal trata da competência comum. Não se refere, portanto, unicamente à União. O referido artigo dispõe sobre a competência não legislativa, ou seja, trata de competência material comum a todos os entes federados.
A competência a que se refere o art. 24 da Constituição Federal , é competência legislativa concorrente. Quanto à possibilidade de o município participar dessa competência, há duas correntes:
· uma das correntes entende que o município não participa da competência do art. 24 da CF, pois a Constituição Federal não menciona a participação desse ente federado; caso o legislador constituinte quisesse a participação do município, teria mencionado expressamente;
· outra corrente entende que o município participa dessa competência, tendo em vista o art. 30 da Constituição Federal , inc. II. Abre-se a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.
2.3. Estados
É pessoa jurídica de direito público interno, dotada de autonomia que consiste na capacidade de auto-governo e auto-administração.
A autonomia estadual consiste na capacidade de auto-organização, capacidade de auto-governo e auto-administração; é a denominada tríplice capacidade.
2.3.1.Capacidade de auto-organização
A capacidade de auto-organização e normatização própria estão no poder de elaborar sua própria constituição, denominado “Poder constituinte derivado decorrente”. Necessário se faz a observância do art. 25 da Constituição Federal .
2.3.2. Capacidade de auto-governo
· Legislativo: Assembléia Legislativa, unicameral, art. 27 da Constituição Federal .
· Executivo: ochefe do Poder Executivo é ogovernador do Estado, art. 28 da Constituição Federal .
· Judiciário: possui judiciário próprio, são os Tribunais do Estado e os juízes estaduais.
2.3.3. Auto-administração
O art. 25, § 1.º, da Constituição Federal , reserva aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição– a denominada competência residual (exceto a competência residual em matéria tributária, reservada à União – art. 154, inc. I, da CF).
[1] DÓRIA, Sampaio. Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 41.
1. CONSIDERAÇÕES GERAIS
Conforme dispõe o artigo 1.º da CF, quanto à "forma de governo" e quanto à "forma de Estado" o Brasil é uma República Federativa, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do DF.
O Estado (Nação) é a pessoa jurídica soberana (não sujeita a qualquer outra) que tem como elementos básicos o povo (elemento humano), o território (base) e o governo (condutor). É a sociedade politicamente organizada dentro de um determinado espaço físico.
A "forma de governo" indica a maneira como se dá à instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo são a monarquia, caracterizada pela ascensão automática, hereditária e vitalícia ao trono, e a República, cuja marca principal é a eletividade periódica do chefe de Estado para um mandato cujo prazo é fixado na Constituição.
A "forma de Estado" (Estado federado, composto, ou Estado unitário, simples) indica a existência ou não de uma divisão territorial do poder. Vale dizer: o Estado pode ser unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou pode ser federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal e com um poder central soberano e aglutinador.
O Estado unitário pode ser puro (poder totalmente concentrado no órgão central); descentralizado administrativamente (são designados órgãos para executar as deliberações já tomadas pelo poder central); ou descentralizado política e administrativamente, quando os órgãos executores das medidas do poder central podem possuir maior liberdade de execução.
Na Federação há um órgão Judiciário, de competência nacional, que dirime conflitos entre os Estados federados e entre esses e o poder central (STF), bem como um Senado com representação idêntica de todos os Estados-membros (atualmente temos 26 Estados e um DF, sendo que cada um elege três dos nossos oitenta e um senadores).
2. FEDERAÇÃO
No Brasil, a Federação nasceu de forma artificial, pois primeiro foi criado o Estado Central e depois foram criadas as unidades federativas (federalismo por segregação). Nos Estados Unidos da América do Norte, ao contrário, existiam Estados preexistentes que se agregaram para constituir a Federação (federalismo por agregação).
Atipicamente, a estrutura federativa brasileira prevê que também os municípios integram a Federação, pois gozam da autonomia típica dos entes que integram um Estado federado (conforme confirma o artigo 18 da CF). Ou seja, nos limites da CF, os Estados-membros, o DF e também os municípios gozam de autonomia política, financeira, legislativa e administrativa.
Por essa razão, alguns apontam nossa federação como trina e não mais dualista. josé afonso da silva destaca que por onze vezes a CF utiliza as expressões Federação e Unidade Federada sem incluir os municípios, os quais, aliás, não dispõem de Poder Judiciário ou de representante no Senado Federal.
A incorporação, subdivisão ou o desmembramento de um Estado-Membro, para incorporação a outro (Guanabara e Rio de Janeiro) ou mesmo para a criação de um novo Estado-membro ou de um Território Federal, depende da aprovação da população interessada, via plebiscito, e (desde que haja consentimento popular) da aprovação do Congresso Nacional, por lei complementar.
Antes de aprovar a lei complementar, o Congresso Nacional, por intermédio da Casa pela qual começou a tramitar o projeto de lei, deve colher a manifestação (que não vincula a posição do Congresso Nacional) da (s) Assembléia (s) Legislativa (s) das regiões envolvidas, nos termos do art. 48, inc. VI, da Constituição Federal, e nos da Lei n. 9.709/98.
Exemplo de desmembramento, que presume a separação de uma parte sem a perda da identidade do ente originário, é o antigo Estado do Mato Grosso, hoje Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Exemplo de tentativa de desmembramento, sem sucesso, temos o Estado de Santa Cruz, aqui na Bahia.
Para a criação de um território (atualmente não há territórios no Brasil) exige-se a aprovação da proposta pela população diretamente interessada, mediante plebiscito (a ser proposto por 1/3 dos deputados federais ou por 1/3 dos senadores), e da aprovação pelo Congresso Nacional por lei complementar – que exige o voto favorável da maioria de todos os membros de uma casa legislativa (art. 18, § 3.º e 69, ambos da CF).
Os territórios podem ser divididos em municípios (art. 33, § 1.º, da CF), mas não são considerados componentes da Federação (como são os Estados-membros) e sim uma descentralização administrativa e territorial da União, com natureza de mera autarquia.
O Distrito Federal integra a Federação, mas não pode ser desmembrado em municípios (art. 32, caput, da CF).
A criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios depende de estudos quanto à viabilidade do ente que se quer formar (EC n. 15, de setembro de 1996), da aprovação, por plebiscito, das populações diretamente interessadas (população da área que vai ser desmembrada e da área que se desmembra), da mera observância dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matéria e de lei estadual (em São Paulo, LC n. 651/90).
Destaque-se, ainda, que a federação brasileira é indissolúvel e que tal disposição, prevista já no art. 1.º da Carta Magna, foi inserida entre as clausulas pétreas da CF (art. 60, § 4º, inc. I); portanto, sequer por emenda constitucional admite-se a secessão (separação de um dos entes da federação para a formação de um novo Estado soberano).
“Crime contra a segurança nacional, contra a ordem política e social – Movimentos separatistas. Caracterização em tese do crime previsto no art. 11 da Lei n. 7170/83 – Providências requeridas pelo Ministro da Justiça – Conduta que não se reveste de ilegalidade doabuso de poder – Habeas Corpus preventivo denegado” (STJ – RT 705/373, julgado de 3.6.1993).
Soberania e autonomia não se confundem.
Soberania é o caráter supremo de um poder; poder que não admite outro que lhe seja superior, ou mesmo concorrente, dentro de um mesmo território.
Autonomia, por sua vez, significa independência dentro dos limites traçados pelo poder superior e soberano.
manoel gonçalves ferreira filho[1], cita a seguinte lição de sampaio dória: "O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual não haja outro, é a soberania. Só essa determina a si mesma os limites de sua competência. A autonomia, não. A autonomia atua dentro dos limites que a soberania lhe tenha transcrito."
Mesmo dentro da chamada "globalização", verificamos que na prática só existe a submissão de um Estado à ordem internacional por ato voluntário.
Confederação é a união de Estados soberanos (países) que, normalmente por via de tratados, assumem obrigações recíprocas e chegam mesmo a criar um órgão central para a execução das deliberações tomadas (Dieta). Os tratados podem ser denunciados, revogados unilateralmente, sem prejuízo das sanções econômicas e políticas.
Em atenção ao par. ún. do art. 4.º da Constituição Federal, que traz entre os princípios internacionais do Brasil sua integração com outros povos da América Latina, em 1991 o País assinou o Pacto de Assunção e tornou-se Estado-parte do Mercado Comum do Cone Sul (o Mercosul), ao lado da Argentina, Paraguai e Uruguai. Chile e Bolívia são parceiros do Mercosul desde 1996, mas não são Estados-partes.
2.1. Elementos da Federação
· Existência de entes autônomos– arts. 1.º e 18, da Constituição Federal.
· Existência de uma constituição – que há de ser rígida.
· Órgão que represente a vontade desses entes autônomos.
· Orgão guardião da Constituição– art. 102, da Constituição Federal.
2.2. União
A União é formada pela reunião dos entes integrantes da Federação. É pessoa jurídica de direito público interno e, no âmbito internacional, representa com soberania o Estado Brasileiro.
O art. 20 da Constituição Federal enumera os bens da União.
2.2.1. Competência
O art. 21 da Constituição Federal enumera a competência material e não a legislativa da União. Trata-se de competência exclusiva, indelegável.
O art. 22 da Constituição Federal trata das competências legislativas da União; essa competência é privativa, ou seja, é possível a delegação aos Estados, por lei complementar.
O art. 23 da Constituição Federal trata da competência comum. Não se refere, portanto, unicamente à União. O referido artigo dispõe sobre a competência não legislativa, ou seja, trata de competência material comum a todos os entes federados.
A competência a que se refere o art. 24 da Constituição Federal , é competência legislativa concorrente. Quanto à possibilidade de o município participar dessa competência, há duas correntes:
· uma das correntes entende que o município não participa da competência do art. 24 da CF, pois a Constituição Federal não menciona a participação desse ente federado; caso o legislador constituinte quisesse a participação do município, teria mencionado expressamente;
· outra corrente entende que o município participa dessa competência, tendo em vista o art. 30 da Constituição Federal , inc. II. Abre-se a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.
2.3. Estados
É pessoa jurídica de direito público interno, dotada de autonomia que consiste na capacidade de auto-governo e auto-administração.
A autonomia estadual consiste na capacidade de auto-organização, capacidade de auto-governo e auto-administração; é a denominada tríplice capacidade.
2.3.1.Capacidade de auto-organização
A capacidade de auto-organização e normatização própria estão no poder de elaborar sua própria constituição, denominado “Poder constituinte derivado decorrente”. Necessário se faz a observância do art. 25 da Constituição Federal .
2.3.2. Capacidade de auto-governo
· Legislativo: Assembléia Legislativa, unicameral, art. 27 da Constituição Federal .
· Executivo: ochefe do Poder Executivo é ogovernador do Estado, art. 28 da Constituição Federal .
· Judiciário: possui judiciário próprio, são os Tribunais do Estado e os juízes estaduais.
2.3.3. Auto-administração
O art. 25, § 1.º, da Constituição Federal , reserva aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição– a denominada competência residual (exceto a competência residual em matéria tributária, reservada à União – art. 154, inc. I, da CF).
[1] DÓRIA, Sampaio. Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 41.
quinta-feira, 21 de fevereiro de 2008
Aula de 21 de fevereiro de 2008
Tema 3: Controle de constitucionalidade (parte 2 de 2)
5. A via de exceção
Pela via de exceção (controle difuso), qualquer Juiz ou Tribunal que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer: qualquer órgão judicante singular, Tribunal Estadual ou Tribunal Federal, por provocação ou de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceção.
Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo. A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não é o objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é essencial para que o pedido seja analisado. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o Juiz julga o pedido principal (v. RTJ 95/102).
O efeito da declaração no controle difuso é inter partes, só valendo para o caso concreto e a decisão tem eficácia ex tunc, ou seja, retroativa.
6. O sistema de controle concentrado
No sistema concentrado (ação direta), poucos têm legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade (art. 103 da CF) e, na esfera federal, o único órgão com competência para conhecer do pedido e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal. A ação direta de inconstitucionalidade costuma ser denominada ADIn.
Os legitimados (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do DF, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) são classificados em universais, genéricos (podem propor a ação sobre qualquer matéria) e temáticos, específicos (que devem demonstrar que a pretensão por eles deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais – pertinência temática).
São legitimados temáticos as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional, a mesa da Assembléia Legislativa (ou da Câmara Distrital do DF) e o Governador de Estado (ou do DF). Os demais são legitimados universais (cf. ADIn n. 1.096).
5. A via de exceção
Pela via de exceção (controle difuso), qualquer Juiz ou Tribunal que estiver analisando um caso concreto deve manifestar-se sobre a inconstitucionalidade alegada ou verificada. Vale dizer: qualquer órgão judicante singular, Tribunal Estadual ou Tribunal Federal, por provocação ou de ofício, tem competência para apreciar a constitucionalidade das leis e atos normativos pela via de exceção.
Essa manifestação, contudo, só é legítima quando indispensável para que se chegue ao julgamento do mérito do processo. A declaração de inconstitucionalidade, portanto, não é o objeto principal do processo, mas a apreciação do incidente é essencial para que o pedido seja analisado. Por isso, diz-se que o procedimento é incidenter tantum, ou seja, a exceção é apreciada como incidente da ação e, após resolvê-la, o Juiz julga o pedido principal (v. RTJ 95/102).
O efeito da declaração no controle difuso é inter partes, só valendo para o caso concreto e a decisão tem eficácia ex tunc, ou seja, retroativa.
6. O sistema de controle concentrado
No sistema concentrado (ação direta), poucos têm legitimidade para propor a ação de inconstitucionalidade (art. 103 da CF) e, na esfera federal, o único órgão com competência para conhecer do pedido e julgá-lo é o Supremo Tribunal Federal. A ação direta de inconstitucionalidade costuma ser denominada ADIn.
Os legitimados (Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do DF, Procurador-Geral da República, Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional) são classificados em universais, genéricos (podem propor a ação sobre qualquer matéria) e temáticos, específicos (que devem demonstrar que a pretensão por eles deduzida guarda relação de pertinência direta com os seus objetivos institucionais – pertinência temática).
São legitimados temáticos as confederações sindicais e as entidades de classe de âmbito nacional, a mesa da Assembléia Legislativa (ou da Câmara Distrital do DF) e o Governador de Estado (ou do DF). Os demais são legitimados universais (cf. ADIn n. 1.096).
quarta-feira, 20 de fevereiro de 2008
Aula de 20 de fevereiro de 2008
Tema 3: Controle de constitucionalidade (parte 1 de 2)
1. Conceito e objeto
O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky[1], é o “exame da adequação das normas à Constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema”.
Em alguns países, o controle é efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que não integra qualquer dos Três Poderes e ocupa uma posição de superioridade em relação a eles. Analisado quanto ao órgão controlador, tal critério é denominado controle político.
O controle típico mais comum, no entanto, é o jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário.
O objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico.
De acordo com Michel Temer , “A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional. De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la”.
O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas previstas no art. 59 da Constituição Federal (inclusive as medidas provisórias).
Os atos normativos são os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional, as resoluções e os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Conselho Interministerial de Preços e outros atos do Poder Público de conteúdo obrigatório.
Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República. Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo Presidente do Senado (art. 49, I, da CF), e, por fim, de promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado). Um país pode assinar um tratado (se participou desde o início da formalização do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, é um país que não negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalização), com ou sem reservas. Por reserva entende-se que, em razão da sua soberania, um país pode unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a ele próprio. Normalmente a reserva é incompatível com os tratados bilaterais e só se verifica em tratados multilaterais.
A partir de sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional (com o decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal, tem força de lei infraconstitucional ordinária e como tal está sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. STF, HC n. 72.131, j. 23.11.1995). Portanto, entre nós adotou-se a teoria dualista e não a teoria monista (pela qual a ordem jurídica interna deve se ajustar ao Direito Internacional)
A inconstitucionalidade é material, substancial, quando o vício diz respeito ao conteúdo da norma. A inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na produção da norma, no processo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção no ordenamento jurídico. É a inconstitucionalidade nomodinâmica, segundo definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.
2. Controle Preventivo da Constitucionalidade
O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à Constituição Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, em primeiro lugar é feito pelas comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (em especial a Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania do Senado).
Os pareceres negativos das Comissões de Constituição e Justiça costumam ser terminativos, acarretando a rejeição e o arquivamento do projeto. Os próprios regimentos internos da Câmara e do Senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse sentido, apresentado por um décimo dos membros da Casa respectiva.
O controle preventivo também pode ser efetivado pelo Presidente da República, via sanção e veto. Sanção e veto são atos privativos dos chefes do Poder Executivo. O veto baseado na inconstitucionalidade é denominado veto jurídico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse público, o veto é denominado veto político.
Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade é feito pelo Poder Judiciário (normalmente via mandado de segurança impetrado por um parlamentar que não deseja participar de um ato viciado), quando a tramitação do projeto fere disposições constitucionais (vício formal). Relembre-se, porém, que o STF não tem admitido mandado de segurança quando a violação diz respeito a disposições regimentais (regimento interno da Câmara ou do Senado).
3. Controle Repressivo da Constitucionalidade
O controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, atipicamente, é feito pelo Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa (inc. V do art. 49 da CF). O Congresso também pode rejeitar medida provisória por entendê-la inconstitucional.
De acordo com a Súmula n. 347 do STF, mesmo os Tribunais de Contas, órgãos normalmente classificados como auxiliares do Poder Legislativo, podem, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público no caso concreto.
4. Controle difuso e controle concentrado da constitucionalidade pelo Poder Judiciário (Controle Repressivo típico)
O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado de controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamado de controle difuso, aberto, incidental e de via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, reservado, direto ou principal).
[1] Curso de Direito Constitucional. 5.ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 38
1. Conceito e objeto
O controle de constitucionalidade, conforme bem lecionam Leda Pereira da Mota e Celso Spitzcovsky[1], é o “exame da adequação das normas à Constituição, do ponto de vista material ou formal, de maneira a oferecer harmonia e unidade a todo o sistema”.
Em alguns países, o controle é efetivado por uma Corte ou Tribunal Constitucional que não integra qualquer dos Três Poderes e ocupa uma posição de superioridade em relação a eles. Analisado quanto ao órgão controlador, tal critério é denominado controle político.
O controle típico mais comum, no entanto, é o jurisdicional, que recebe tal denominação por ser exercido por um órgão integrado ao Poder Judiciário.
O objetivo do controle da constitucionalidade é preservar a supremacia da Constituição sobre as demais normas do ordenamento jurídico.
De acordo com Michel Temer , “A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional. De fato, é nas constituições rígidas que se verifica a superioridade da Norma Magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo – que necessariamente dela decorre – pode modificá-la”.
O conceito de lei inclui as emendas constitucionais e todas as outras normas previstas no art. 59 da Constituição Federal (inclusive as medidas provisórias).
Os atos normativos são os tratados internacionais devidamente inseridos na ordem jurídica nacional, as resoluções e os regimentos internos dos tribunais, as resoluções do Conselho Interministerial de Preços e outros atos do Poder Público de conteúdo obrigatório.
Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República. Contudo, para serem incorporados ao ordenamento jurídico nacional, dependem de referendo do Congresso Nacional, via decreto legislativo aprovado por maioria simples e promulgado pelo Presidente do Senado (art. 49, I, da CF), e, por fim, de promulgação e publicação por decreto do Presidente da República (é o decreto presidencial que dá força executiva ao tratado). Um país pode assinar um tratado (se participou desde o início da formalização do pacto) ou aderir a ele (o aderente, em regra, é um país que não negociou nem assinou o pacto no momento de sua formalização), com ou sem reservas. Por reserva entende-se que, em razão da sua soberania, um país pode unilateralmente excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a ele próprio. Normalmente a reserva é incompatível com os tratados bilaterais e só se verifica em tratados multilaterais.
A partir de sua incorporação ao ordenamento jurídico nacional (com o decreto presidencial), o tratado internacional, ainda que fundado no § 2.º do art. 5.º da Constituição Federal, tem força de lei infraconstitucional ordinária e como tal está sujeito ao controle de sua constitucionalidade (cf. STF, HC n. 72.131, j. 23.11.1995). Portanto, entre nós adotou-se a teoria dualista e não a teoria monista (pela qual a ordem jurídica interna deve se ajustar ao Direito Internacional)
A inconstitucionalidade é material, substancial, quando o vício diz respeito ao conteúdo da norma. A inconstitucionalidade é formal, extrínseca, quando se verifica que o vício está na produção da norma, no processo de elaboração, que vai desde a iniciativa até a sua inserção no ordenamento jurídico. É a inconstitucionalidade nomodinâmica, segundo definição de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior.
2. Controle Preventivo da Constitucionalidade
O controle preventivo da constitucionalidade dos projetos de emendas à Constituição Federal e dos projetos de lei federal, que tem por objetivo evitar que normas inconstitucionais ingressem no ordenamento jurídico, em primeiro lugar é feito pelas comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (em especial a Comissão de Constituição e Justiça e Redação da Câmara e a Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania do Senado).
Os pareceres negativos das Comissões de Constituição e Justiça costumam ser terminativos, acarretando a rejeição e o arquivamento do projeto. Os próprios regimentos internos da Câmara e do Senado, porém, admitem que os projetos rejeitados pelas comissões sejam levados para votação se o plenário der provimento a recurso nesse sentido, apresentado por um décimo dos membros da Casa respectiva.
O controle preventivo também pode ser efetivado pelo Presidente da República, via sanção e veto. Sanção e veto são atos privativos dos chefes do Poder Executivo. O veto baseado na inconstitucionalidade é denominado veto jurídico; quando fundado no argumento de que a norma contraria o interesse público, o veto é denominado veto político.
Excepcionalmente, o controle preventivo da constitucionalidade é feito pelo Poder Judiciário (normalmente via mandado de segurança impetrado por um parlamentar que não deseja participar de um ato viciado), quando a tramitação do projeto fere disposições constitucionais (vício formal). Relembre-se, porém, que o STF não tem admitido mandado de segurança quando a violação diz respeito a disposições regimentais (regimento interno da Câmara ou do Senado).
3. Controle Repressivo da Constitucionalidade
O controle repressivo da constitucionalidade, que visa expulsar as normas inconstitucionais do ordenamento jurídico, atipicamente, é feito pelo Poder Legislativo, que tem poderes para editar decreto legislativo sustando atos normativos do Presidente da República que exorbitem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa (inc. V do art. 49 da CF). O Congresso também pode rejeitar medida provisória por entendê-la inconstitucional.
De acordo com a Súmula n. 347 do STF, mesmo os Tribunais de Contas, órgãos normalmente classificados como auxiliares do Poder Legislativo, podem, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos normativos do Poder Público no caso concreto.
4. Controle difuso e controle concentrado da constitucionalidade pelo Poder Judiciário (Controle Repressivo típico)
O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis e atos normativos, também chamado de controle repressivo típico, pode se dar pela via de defesa (também chamado de controle difuso, aberto, incidental e de via de exceção) e pela via de ação (também chamada de controle concentrado, reservado, direto ou principal).
[1] Curso de Direito Constitucional. 5.ª ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 38
quinta-feira, 14 de fevereiro de 2008
Aula de 14 de fevereiro de 2008
Tema 2: Poder Constituinte (parte 2 de 2)
2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60)
Quando o constituinte originário estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou por colocar limites e condicionamentos à reforma constitucional. Se houver a violação dos limites estabelecidos, a emenda constitucional será inconstitucional.
2.1. Limites à Emenda Constitucional
Os limites têm natureza procedimental, circunstancial, temporal e material.
2.1.1. Limites procedimentais (ou formais)
a) Iniciativa (artigo 60, “caput”)
A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço (no mínimo) dos deputados ou um terço dos senadores, do Presidente da República, ou de mais da metade das Assembléias Legislativas. A iniciativa para os membros do Congresso Nacional é necessariamente coletiva, ou seja, para que uma proposta de emenda constitucional possa tramitar, deverá haver, no mínimo, assinatura de um terço dos deputados ou senadores. Não poderá haver iniciativa parlamentar individual. A única iniciativa individual é a do Presidente da República. As Assembléias Legislativas das unidades da Federação poderão apresentar um projeto de emenda constitucional se houver a adesão de, no mínimo, mais da metade delas. Em cada Assembléia Legislativa é necessário o quorum simples (maioria relativa) para adesão à proposta.
b) Votação (artigo 60, § 2.º)
A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
c) Promulgação (artigo 60, § 3.º)
A promulgação será feita pelas Mesas da Câmara e do Senado. Aprovada a emenda constitucional pelo Congresso, não irá para a sanção do Presidente da República.
2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, § 1.º)
Durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, o poder de reforma não poderá ser exercido. Essa limitação é chamada pela doutrina de limitação circunstancial, pois são circunstâncias que limitam o exercício do poder de reforma.
A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas situações de anormalidade será inconstitucional.
2.1.3. Limites materiais
As limitações materiais dizem respeito às matérias que não podem ser objeto de emenda. As limitações expressamente dispostas no § 4.º do artigo 60 (cláusulas pétreas) são chamadas limitações materiais explícitas, entretanto, existem limitações materiais não dispostas neste artigo, que decorrem do sistema constitucional, e são chamadas limitações materiais implícitas.
Passamos a estudar as limitações materiais explícitas.
O § 4.º do artigo 60 dispõe que:
“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
Observe-se que a Constituição diz “tendente”. Assim, a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer “elemento conceitual” (exemplo: a autonomia dos Estados-membros é elemento conceitual do Estado Federal).
O Inciso I dispõe que o Estado Federal é imutável. Muitos doutrinadores entendem que há uma limitação implícita quanto à modificação da forma do governo e do regime de governo, tendo em vista o resultado do plebiscito de 1993.
O Inciso II dispõe que o voto direto, secreto, universal e periódico é imutável.
· Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandatários, sem interposição de Colégio Eleitoral. Observação: Há uma hipótese de exceção ao voto direto no § 1.º do artigo 81 da Constituição Federal, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois últimos anos do mandato.
· Voto secreto: visa garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno.
· Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto por força do amadurecimento das pessoas (idade) não tira o caráter universal do voto.
· Voto periódico: significa que os mandatos políticos são provisórios.
Pergunta: A Constituição Federal poderá ser reformada para que o voto passe a ser facultativo?
Resposta: Sim. O artigo 14, § 1.º, inciso I, dispõe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, não é limitação material por não se tratar de “cláusula pétrea”, podendo ser objeto de emenda.
O inciso III dispõe sobre o princípio da separação dos poderes. A Constituição consagra que os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo são independentes e harmônicos entre si. O Poder, embora seja único, repartiu-se em três e nenhum deles pode ser abolido, ou seja, não poderá ser criado um novo Poder ou restringido um já existente (exemplo: não se pode transferir funções de um Poder para outro).
Por fim, o inciso IV dispõe que não se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limitação não alcança todos os direitos e garantias fundamentais.
Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limitação, é recomendável recordarmos alguns conceitos.
O gênero Direitos e Garantias Fundamentais comporta três espécies:
I – Direitos Individuais;
II – Direitos Sociais;
III – Direitos Políticos.
As espécies direitos sociais e direitos políticos não são protegidos pelo inciso IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intangíveis, não teria se referido aos direitos e garantias individuais, que é a espécie, e sim aos direitos e garantias fundamentais, que é o gênero. Há, entretanto, polêmica sobre o assunto.
Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser suprimidos em face da inteligência do princípio do inclusio unius, alterius exclusio (o que não está dentro está fora). Outros sustentam, porém, que não podem ser suprimidos, pois se os direitos individuais são protegidos, com mais razão devem ser protegidos os direitos coletivos.
Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na cláusula pétrea (artigo 60, § 4.º, inciso IV) não são somente aqueles que constam no rol do artigo 5.º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o direito do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que não está incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, é cláusula pétrea; concluindo, destarte, que estas não estão limitadas ao elenco do artigo 5.º da Constituição Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais também podem ser considerados cláusulas pétreas, impossíveis de alteração.
Outra questão polêmica diz respeito à possibilidade de ampliação das hipóteses de pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea “a”), que atualmente só poderá ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beligerância). Existe uma série de crimes previstos no Código Penal Militar apenados com morte. A execução se dá por fuzilamento, de acordo com o disposto no Código de Processo Militar. Uma ampliação a esta exceção por emenda constitucional seria tendente a abolir o direito à vida (direito individual). Então, a doutrina dominante entende que não será possível a adoção da pena de morte.
Há, ainda, outra matéria que divide a doutrina. A questão que se coloca é: a Constituição pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18 anos para 16 anos? Há uma corrente doutrinária (minoritária) que entende que não, pois a regra prevista no artigo 228 da Constituição Federal trata-se de direito individual, sendo que as garantias e direitos individuais não se esgotam no rol do artigo 5.º da Lei Maior (há precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido, conforme dito acima). A corrente majoritária defende a tese de que se o constituinte quisesse que essa regra fosse imutável a teria colocado no já mencionado artigo 5.º.
As limitações materiais implícitas são, dentre outras:
· Titular do poder constituinte originário (artigo 1.º): o titular do poder originário não pode ser modificado pelo poder de reforma.
· Só o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: não poderá haver delegação do poder de reforma. O Congresso Nacional não poderá delegar o poder de reforma a outro órgão.
· Procedimento de Emenda Constitucional: não poderá ser modificado o procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, entretanto, que o procedimento poderá ser modificado para torná-lo mais rígido.
· Supressão da própria cláusula: impossibilidade de supressão da própria cláusula do § 4.º do artigo 60.
· Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a forma republicana e o sistema presidencialista não podem ser alterados, sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que só o povo, diretamente, por meio de referendo, poderá reformar a Constituição quanto a estas matérias.
2.2. Revisão Constitucional
A Constituição trouxe, no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma disposição de revisão constitucional após cinco anos da promulgação da Constituição, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e em sessão unicameral.
O artigo 3.º não pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim conjuntamente com o artigo 2.º, que previa o plebiscito para alterar a forma e o sistema de governo (o artigo previa a realização do plebiscito no dia 07.09.1993, mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em início, a regra do artigo 3.º estaria condicionada ao resultado do plebiscito e só haveria a revisão se fosse modificada a forma ou o sistema de governo.
No dia 5.10.1993 foi instalada, porém, a Assembléia Revisional e o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua instalação não estava condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasião, seis Emendas Constitucionais Revisionais.
A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa às cláusulas pétreas do artigo 60, § 4.º, da Constituição Federal, não podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico ou a separação dos Poderes.
2. PODER DE REFORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 60)
Quando o constituinte originário estabeleceu que o exercente do poder reformador seria o Congresso Nacional por meio de emenda constitucional, acabou por colocar limites e condicionamentos à reforma constitucional. Se houver a violação dos limites estabelecidos, a emenda constitucional será inconstitucional.
2.1. Limites à Emenda Constitucional
Os limites têm natureza procedimental, circunstancial, temporal e material.
2.1.1. Limites procedimentais (ou formais)
a) Iniciativa (artigo 60, “caput”)
A Constituição poderá ser emendada mediante proposta de um terço (no mínimo) dos deputados ou um terço dos senadores, do Presidente da República, ou de mais da metade das Assembléias Legislativas. A iniciativa para os membros do Congresso Nacional é necessariamente coletiva, ou seja, para que uma proposta de emenda constitucional possa tramitar, deverá haver, no mínimo, assinatura de um terço dos deputados ou senadores. Não poderá haver iniciativa parlamentar individual. A única iniciativa individual é a do Presidente da República. As Assembléias Legislativas das unidades da Federação poderão apresentar um projeto de emenda constitucional se houver a adesão de, no mínimo, mais da metade delas. Em cada Assembléia Legislativa é necessário o quorum simples (maioria relativa) para adesão à proposta.
b) Votação (artigo 60, § 2.º)
A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
c) Promulgação (artigo 60, § 3.º)
A promulgação será feita pelas Mesas da Câmara e do Senado. Aprovada a emenda constitucional pelo Congresso, não irá para a sanção do Presidente da República.
2.1.2. Limites circunstanciais (artigo 60, § 1.º)
Durante a vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio, o poder de reforma não poderá ser exercido. Essa limitação é chamada pela doutrina de limitação circunstancial, pois são circunstâncias que limitam o exercício do poder de reforma.
A norma constitucional decorrente do poder de reforma editada durante essas situações de anormalidade será inconstitucional.
2.1.3. Limites materiais
As limitações materiais dizem respeito às matérias que não podem ser objeto de emenda. As limitações expressamente dispostas no § 4.º do artigo 60 (cláusulas pétreas) são chamadas limitações materiais explícitas, entretanto, existem limitações materiais não dispostas neste artigo, que decorrem do sistema constitucional, e são chamadas limitações materiais implícitas.
Passamos a estudar as limitações materiais explícitas.
O § 4.º do artigo 60 dispõe que:
“Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.”
Observe-se que a Constituição diz “tendente”. Assim, a vedação atinge a pretensão de modificar qualquer “elemento conceitual” (exemplo: a autonomia dos Estados-membros é elemento conceitual do Estado Federal).
O Inciso I dispõe que o Estado Federal é imutável. Muitos doutrinadores entendem que há uma limitação implícita quanto à modificação da forma do governo e do regime de governo, tendo em vista o resultado do plebiscito de 1993.
O Inciso II dispõe que o voto direto, secreto, universal e periódico é imutável.
· Voto direto: o eleitor escolhe diretamente os seus mandatários, sem interposição de Colégio Eleitoral. Observação: Há uma hipótese de exceção ao voto direto no § 1.º do artigo 81 da Constituição Federal, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente e Vice-Presidente da República se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois últimos anos do mandato.
· Voto secreto: visa garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno.
· Voto universal: estende-se a todas as pessoas. O condicionamento imposto por força do amadurecimento das pessoas (idade) não tira o caráter universal do voto.
· Voto periódico: significa que os mandatos políticos são provisórios.
Pergunta: A Constituição Federal poderá ser reformada para que o voto passe a ser facultativo?
Resposta: Sim. O artigo 14, § 1.º, inciso I, dispõe sobre a obrigatoriedade do voto. Essa obrigatoriedade, entretanto, não é limitação material por não se tratar de “cláusula pétrea”, podendo ser objeto de emenda.
O inciso III dispõe sobre o princípio da separação dos poderes. A Constituição consagra que os Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo são independentes e harmônicos entre si. O Poder, embora seja único, repartiu-se em três e nenhum deles pode ser abolido, ou seja, não poderá ser criado um novo Poder ou restringido um já existente (exemplo: não se pode transferir funções de um Poder para outro).
Por fim, o inciso IV dispõe que não se podem suprimir os direitos e garantias individuais. Assim, a limitação não alcança todos os direitos e garantias fundamentais.
Para melhor vislumbrarmos o alcance dessa limitação, é recomendável recordarmos alguns conceitos.
O gênero Direitos e Garantias Fundamentais comporta três espécies:
I – Direitos Individuais;
II – Direitos Sociais;
III – Direitos Políticos.
As espécies direitos sociais e direitos políticos não são protegidos pelo inciso IV. Se o constituinte quisesse que todos os direitos fossem intangíveis, não teria se referido aos direitos e garantias individuais, que é a espécie, e sim aos direitos e garantias fundamentais, que é o gênero. Há, entretanto, polêmica sobre o assunto.
Quanto aos direitos sociais, alguns doutrinadores entendem que podem ser suprimidos em face da inteligência do princípio do inclusio unius, alterius exclusio (o que não está dentro está fora). Outros sustentam, porém, que não podem ser suprimidos, pois se os direitos individuais são protegidos, com mais razão devem ser protegidos os direitos coletivos.
Ressalte-se que os direitos e garantias individuais mencionados na cláusula pétrea (artigo 60, § 4.º, inciso IV) não são somente aqueles que constam no rol do artigo 5.º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já entendeu que o direito do artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição Federal, que não está incluso no rol dos direitos e garantias fundamentais, é cláusula pétrea; concluindo, destarte, que estas não estão limitadas ao elenco do artigo 5.º da Constituição Federal. Essa parte da doutrina entende que os direitos sociais também podem ser considerados cláusulas pétreas, impossíveis de alteração.
Outra questão polêmica diz respeito à possibilidade de ampliação das hipóteses de pena de morte (artigo 5.º, inciso XLVII, alínea “a”), que atualmente só poderá ser imposta em caso de guerra externa declarada (estado de beligerância). Existe uma série de crimes previstos no Código Penal Militar apenados com morte. A execução se dá por fuzilamento, de acordo com o disposto no Código de Processo Militar. Uma ampliação a esta exceção por emenda constitucional seria tendente a abolir o direito à vida (direito individual). Então, a doutrina dominante entende que não será possível a adoção da pena de morte.
Há, ainda, outra matéria que divide a doutrina. A questão que se coloca é: a Constituição pode se alterada para reduzir a idade de imputabilidade penal de 18 anos para 16 anos? Há uma corrente doutrinária (minoritária) que entende que não, pois a regra prevista no artigo 228 da Constituição Federal trata-se de direito individual, sendo que as garantias e direitos individuais não se esgotam no rol do artigo 5.º da Lei Maior (há precedente do Supremo Tribunal Federal neste sentido, conforme dito acima). A corrente majoritária defende a tese de que se o constituinte quisesse que essa regra fosse imutável a teria colocado no já mencionado artigo 5.º.
As limitações materiais implícitas são, dentre outras:
· Titular do poder constituinte originário (artigo 1.º): o titular do poder originário não pode ser modificado pelo poder de reforma.
· Só o Congresso Nacional pode exercer o poder de reforma: não poderá haver delegação do poder de reforma. O Congresso Nacional não poderá delegar o poder de reforma a outro órgão.
· Procedimento de Emenda Constitucional: não poderá ser modificado o procedimento de Emenda Constitucional. Alguns autores entendem, entretanto, que o procedimento poderá ser modificado para torná-lo mais rígido.
· Supressão da própria cláusula: impossibilidade de supressão da própria cláusula do § 4.º do artigo 60.
· Forma e Sistema de Governo: alguns doutrinadores entendem que a forma republicana e o sistema presidencialista não podem ser alterados, sob pena de frustrar o plebiscito realizado em 21.04.1993. Entende-se que só o povo, diretamente, por meio de referendo, poderá reformar a Constituição quanto a estas matérias.
2.2. Revisão Constitucional
A Constituição trouxe, no artigo 3.º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, uma disposição de revisão constitucional após cinco anos da promulgação da Constituição, por voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional e em sessão unicameral.
O artigo 3.º não pode, entretanto, ser interpretado sozinho, mas sim conjuntamente com o artigo 2.º, que previa o plebiscito para alterar a forma e o sistema de governo (o artigo previa a realização do plebiscito no dia 07.09.1993, mas o plebiscito foi antecipado para 21.04.1993). Desse modo, em início, a regra do artigo 3.º estaria condicionada ao resultado do plebiscito e só haveria a revisão se fosse modificada a forma ou o sistema de governo.
No dia 5.10.1993 foi instalada, porém, a Assembléia Revisional e o Supremo Tribunal Federal entendeu que sua instalação não estava condicionada ao resultado do plebiscito, sendo promulgadas, naquela ocasião, seis Emendas Constitucionais Revisionais.
A Emenda Constitucional Revisional, no entanto, estava submissa às cláusulas pétreas do artigo 60, § 4.º, da Constituição Federal, não podendo, validamente, suprimir direitos individuais, forma federativa de Estado, voto direto, secreto, universal e periódico ou a separação dos Poderes.
quarta-feira, 13 de fevereiro de 2008
Aula de 13 de fevereiro de 2008
Tema 2: Poder Constituinte (parte 1 de 2)
1. PODER CONSTITUINTE
1.1. Introdução
Os poderes “constituídos” da República são os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte.
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma constituição, dar forma ao Estado e constituir Poderes.
Costuma-se distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte. Seu titular é o povo, mas quem exerce esse poder é um órgão colegiado (Assembléia Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder (é o caso das constituições outorgadas).
1.2. Poder Constituinte Originário
O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituição é chamado Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1º Grau). O Poder Constituinte Originário é a expressão soberana da maioria de um povo em determinado momento histórico, expressão (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitação presumida do agente constituinte, por eleições (que geralmente selecionam os membros de uma assembléia constituinte) ou mesmo por uma revolução.
O Poder Constituinte Originário tem as seguintes características:
· inicial: não se funda em nenhum outro. Há um rompimento com a ordem jurídica anterior, ocorrendo a criação de um novo Estado;
· autônomo: não se submete a limitações de natureza material;
· incondicionado: não obedece nenhuma forma.
Embora seja autônomo, o Poder Constituinte Originário está limitado ao Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte Originário não significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Originário não se submete a nenhum limite do Direito Positivo.
1.3. Poder Constituinte Derivado
1. PODER CONSTITUINTE
1.1. Introdução
Os poderes “constituídos” da República são os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Se eles são constituídos, significa dizer que algo os constituiu. Logo, existe um Poder maior: o Poder Constituinte.
O Poder Constituinte é aquele capaz de editar uma constituição, dar forma ao Estado e constituir Poderes.
Costuma-se distinguir a titularidade e o exercício do Poder Constituinte. Seu titular é o povo, mas quem exerce esse poder é um órgão colegiado (Assembléia Nacional Constituinte) ou uma ou mais pessoas que se invistam desse poder (é o caso das constituições outorgadas).
1.2. Poder Constituinte Originário
O poder capaz de editar a primeira ou uma nova constituição é chamado Poder Constituinte Originário (Genuíno ou de 1º Grau). O Poder Constituinte Originário é a expressão soberana da maioria de um povo em determinado momento histórico, expressão (vontade) que pode ser manifestada por meio de aceitação presumida do agente constituinte, por eleições (que geralmente selecionam os membros de uma assembléia constituinte) ou mesmo por uma revolução.
O Poder Constituinte Originário tem as seguintes características:
· inicial: não se funda em nenhum outro. Há um rompimento com a ordem jurídica anterior, ocorrendo a criação de um novo Estado;
· autônomo: não se submete a limitações de natureza material;
· incondicionado: não obedece nenhuma forma.
Embora seja autônomo, o Poder Constituinte Originário está limitado ao Direito Natural (limites transcendentais). Assim, a autonomia do Poder Constituinte Originário não significa que ele seja ilimitado. Os positivistas chamam essa categoria de poder de soberano, visto que o Poder Constituinte Originário não se submete a nenhum limite do Direito Positivo.
1.3. Poder Constituinte Derivado
Quando o Constituinte Originário exercita o poder de editar uma nova constituição, tem consciência de que, com o passar dos anos, haverá necessidade de modificações. Então, vislumbrando essa hipótese, a Assembléia Constituinte dispõe quando, por quem e de que maneira poderão ser feitas tais modificações, instituindo para tanto o Poder Constituinte Derivado.
O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2º Grau) é exercido pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais.
O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes características:
· derivado: criado pelo poder originário e dele deriva;
· subordinado: sujeita-se a limitações de natureza material chamadas “cláusulas pétreas”;
· condicionado: submete-se a condicionamentos formais.
1.3.1. Poder Constituinte Decorrente
O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado ou de 2º Grau) é exercido pelo Congresso Nacional por meio de emendas constitucionais.
O Poder Constituinte Derivado tem as seguintes características:
· derivado: criado pelo poder originário e dele deriva;
· subordinado: sujeita-se a limitações de natureza material chamadas “cláusulas pétreas”;
· condicionado: submete-se a condicionamentos formais.
1.3.1. Poder Constituinte Decorrente
Além do Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado (ou Reformador), temos o Poder Constituinte Decorrente (artigo 11, caput, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Para alguns, aliás, o Poder Constituinte Decorrente é uma simples espécie do gênero Poder Constituinte Derivado, apresentando as mesmas limitações deste. Poder Constituinte Derivado Decorrente é o poder de que se acham investidos os Estados-membros de se auto-organizarem de acordo com suas próprias constituições (artigo 25 da Constituição Federal), respeitados os princípios constitucionais impostos (de forma explícita ou implícita) pelo Poder Constituinte Federal (originário ou derivado). O Distrito Federal também é um ente federativo autônomo regido por sua lei orgânica (artigo 32 da Constituição Federal). O Poder Legislativo do Distrito Federal chama-se Câmara Legislativa (o dos Estados-membros chama-se Assembléia Legislativa e o dos Municípios chama-se Câmara Municipal).
Os Municípios ganharam com a Constituição Federal de 1988 a capacidade de auto-organização. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Orgânicas Municipais, devendo observância à Constituição Federal e às Constituições Estaduais (artigo 11, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Segundo alguns doutrinadores, a Lei Orgânica do Município é uma espécie de Constituição e, portanto, é também manifestação do poder decorrente. Para outros doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.
Os Municípios ganharam com a Constituição Federal de 1988 a capacidade de auto-organização. Regem-se e se organizam por meio das suas Leis Orgânicas Municipais, devendo observância à Constituição Federal e às Constituições Estaduais (artigo 11, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Segundo alguns doutrinadores, a Lei Orgânica do Município é uma espécie de Constituição e, portanto, é também manifestação do poder decorrente. Para outros doutrinadores, o poder decorrente pertence somente aos Estados.
quinta-feira, 7 de fevereiro de 2008
Din. Avaliativa 07 de fevereiro de 2008
Hoje teremos uma dinâmica avaliativa com valor 1,5.
Serão avaliados os conhecimentos sobre a Teoria Geral da Constituição segundo as regras seguintes:
A turma será dividida em 3 grupos em ordem alfabética;
As perguntas serão feitas em turnos;
Em cada turno, um representante (que não pode ser repetido), responderá a pergunta em nome do grupo. Se acertar, troca de lugar com outro representante e o grupo ganha 10 points, se errar o grupo perde 10 points e não troca o representante.
O representante tem a opção de tentar ou não responder a pergunta, caso tente, deve ser o primeiro a levantar a mão.
O grupo que acertar todas as perguntas ou mais perguntas terá 1,5 pontos; o grupo que ficar em 2º lugar terá 1,3 pontos; o grupo que ficar em 3º lugar terá apenas 1 ponto.
Aqueles que faltarem a esta aula ficarão automaticamente sem a pontuação, caso estejam sob atestado médio ou profissional, fará a avalição escrita valendo 8,5 pontos.
O atestado deve ser anexado à avaliação escrita no momento de sua feitura (vide data na postagem de progração da I Unidade).
Serão avaliados os conhecimentos sobre a Teoria Geral da Constituição segundo as regras seguintes:
A turma será dividida em 3 grupos em ordem alfabética;
As perguntas serão feitas em turnos;
Em cada turno, um representante (que não pode ser repetido), responderá a pergunta em nome do grupo. Se acertar, troca de lugar com outro representante e o grupo ganha 10 points, se errar o grupo perde 10 points e não troca o representante.
O representante tem a opção de tentar ou não responder a pergunta, caso tente, deve ser o primeiro a levantar a mão.
O grupo que acertar todas as perguntas ou mais perguntas terá 1,5 pontos; o grupo que ficar em 2º lugar terá 1,3 pontos; o grupo que ficar em 3º lugar terá apenas 1 ponto.
Aqueles que faltarem a esta aula ficarão automaticamente sem a pontuação, caso estejam sob atestado médio ou profissional, fará a avalição escrita valendo 8,5 pontos.
O atestado deve ser anexado à avaliação escrita no momento de sua feitura (vide data na postagem de progração da I Unidade).
quarta-feira, 6 de fevereiro de 2008
Aula de 06 de fevereiro de 2008
Tema 1: Teoria Geral da Constituição (Parte 3 de 3)
6. FENÔMENOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
6.1. Recepção
O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico inferior e anterior à nova Constituição, desde que, com esta, se mostre materialmente compatível (procedimento abreviado de recriação de normas jurídicas).
Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da Constituição anterior, não necessitam de nova votação, tendo em vista que, se forem compatíveis com a nova Constituição, serão recepcionadas por esta, possuindo, então, um novo fundamento de validade.
O fato de uma lei se tornar incompatível com o novo texto constitucional dá ensejo a sua revogação (tácita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei não recepcionada está revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do Código Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente revogado pelo § 5.º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988.
O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a exclusão dos Decretos-lei pela Constituição Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistentes compatíveis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o Código Penal e o Código de Processo Penal).
Tratando-se de matéria reservada a lei complementar na Constituição anterior e a matéria reservada a lei ordinária na nova Constituição, haverá recepção; entretanto, será recepcionada como lei ordinária.
Um exemplo é a Lei Orgânica do Ministério Público, em que a Constituição Federal de 1969 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a matéria não foi expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituição vigente com natureza de lei ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93.
O Código Tributário Nacional foi elaborado na vigência da Constituição de 1946, a qual não previa a espécie normativa lei complementar. Com o advento da Constituição de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observância obrigatória à matéria tributária, pelo fenômeno da mutação constitucional, o Código Tributário ganhou natureza de lei complementar.
7. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
7.1. Classificação das Normas Constitucionais Quanto à Eficácia Jurídica
A doutrina clássica classificava as normas constitucionais em auto-executáveis (auto-aplicáveis) e não auto-executáveis. Assim, algumas normas seriam imediatamente aplicáveis e outras não.
O Professor José Afonso da Silva, ao contrário do que entendia a doutrina clássica, afirmou que todas as normas constitucionais, sem exceção, são revestidas de eficácia jurídica, ou seja, de aptidão à produção de efeitos jurídicos, sendo assim todas aplicáveis, em maior ou menor grau.
Para graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foi proposta a seguinte classificação:
· norma constitucional de eficácia jurídica plena;
· norma constitucional de eficácia jurídica limitada;
· norma constitucional de eficácia jurídica contida.
7.1.1. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena
Também chamada norma completa, auto-executável ou bastante em si, é aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam. A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador (exemplo: artigo 1.º da Constituição Federal de 1988).
7.1.2. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada
É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interpositio legislatoris (interposição do legislador). Muitas vezes essas normas são previstas na Constituição com expressões como “nos termos da lei”, “na forma da lei”, “a lei disporá”, “conforme definido em lei” etc.
A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela (exemplo: artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, que só passou a produzir a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).
Norma de Eficácia Jurídica Limitada+
Interposição do legislador (Lei) =
Plenitude dos efeitos
A aplicabilidade da norma constitucional de eficácia jurídica plena é imediata. No caso da norma limitada, a aplicabilidade total é mediata.
O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:
· mandado de injunção;
· ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Conforme já foi dito, somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficácia limitada, antes da edição da lei integradora, não produz todos os efeitos, mas já produz efeitos importantes. Além de revogar as normas incompatíveis (efeito negativo, paralisante das normas contrárias antes vigentes), produz também o efeito impeditivo, ou seja, impede a edição de leis posteriores contrárias às diretrizes por ela estabelecidas.
A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:
· Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio programático: todas as normas programáticas são de eficácia limitada. São normas de organização que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador. Essas normas são comuns em Constituições dirigentes. Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituição Federal.
· Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.[1] Exemplo: artigo 98 da Constituição Federal.
7.1.3. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Contida (Redutível ou Restringível)
A norma de eficácia redutível é aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os efeitos que dela se espera, no entanto, sua eficácia pode ser reduzida pelo legislador infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador não produzir a norma restritiva, a eficácia da norma constitucional será plena e sua aplicabilidade imediata.
Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de eficácia limitada e contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal.
Exemplo de norma constitucional de eficácia jurídica contida: o inciso LVIII do artigo 5.º assim dispõe: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;”. Observe-se que a norma restringe sua eficácia ao dispor, por exemplo, salvo nas hipóteses previstas em lei. A esta ressalva, constante do dispositivo mencionado como exemplo, a doutrina denomina cláusula expressa de redutibilidade. Destarte, é correto dizer que todas as normas que contêm cláusula expressa de redutibilidade são normas de eficácia contida.
Mas é preciso ressaltar que nem todas as normas de eficácia contida contêm cláusula expressa de redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao legislador criar exceções, ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade. Podemos citar como exemplo o artigo 5.º da Constituição Federal, que garante o direito à vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o Código Penal admitiu a existência da legítima defesa. Se a norma garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a legítima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princípio consagrado constitucionalmente que não tem caráter absoluto é o da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal). Se esse princípio tivesse caráter absoluto, a prisão preventiva seria inconstitucional.
7.1.4. Resumo
Assim, de acordo com a melhor doutrina, as normas constitucionais podem ter:
Eficácia Plena ------ Aplicabilidade imediata
Eficácia Limitada--- Aplicabilidade mediata
Eficácia Contida----Aplicabilidade imediata
Não exige lei que integre ou modifique a eficácia da norma.
Enquanto lei integradora não sobrevém; a norma não produz seus efeitos principais.
Enquanto a lei não sobrevém, a norma terá eficácia plena.
Por fim, as normas constitucionais podem ser de eficácia exaurida (esvaída) e aplicabilidade esgotada, conforme leciona Uadi Lammêgo Bulos, classificação que abrange sobretudo as normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que já efetivaram seus mandamentos.
6. FENÔMENOS DA MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
6.1. Recepção
O fenômeno da recepção assegura a preservação do ordenamento jurídico inferior e anterior à nova Constituição, desde que, com esta, se mostre materialmente compatível (procedimento abreviado de recriação de normas jurídicas).
Assim, as leis infraconstitucionais editadas sob fundamento de validade da Constituição anterior, não necessitam de nova votação, tendo em vista que, se forem compatíveis com a nova Constituição, serão recepcionadas por esta, possuindo, então, um novo fundamento de validade.
O fato de uma lei se tornar incompatível com o novo texto constitucional dá ensejo a sua revogação (tácita), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inexiste inconstitucionalidade superveniente. Destarte, uma lei não recepcionada está revogada. Foi o que aconteceu, por exemplo, com o artigo 233 do Código Civil de 1916 que estabelecia ser o marido o chefe da sociedade conjugal e foi tacitamente revogado pelo § 5.º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988.
O fenômeno da recepção, então, é uma questão de compatibilidade exclusivamente material, pois nada tem a ver com o aspecto formal. Tomemos, como exemplo, a exclusão dos Decretos-lei pela Constituição Federal de 1988. Todos os Decretos-lei preexistentes compatíveis com as novas normas constitucionais continuaram vigentes (exemplo: o Código Penal e o Código de Processo Penal).
Tratando-se de matéria reservada a lei complementar na Constituição anterior e a matéria reservada a lei ordinária na nova Constituição, haverá recepção; entretanto, será recepcionada como lei ordinária.
Um exemplo é a Lei Orgânica do Ministério Público, em que a Constituição Federal de 1969 reservava a matéria à lei complementar, sendo editada tal lei sob o n. 40/81 . Com o advento da Carta de 1988 a matéria não foi expressamente reservada à lei complementar, sendo, então, editada a Lei Ordinária n. 8.625/93. Assim, a Lei Complementar n. 40/81 foi recepcionada pela Constituição vigente com natureza de lei ordinária, apesar de estar rotulada como lei complementar, e por isso foi revogada pela Lei n. 8.625/93.
O Código Tributário Nacional foi elaborado na vigência da Constituição de 1946, a qual não previa a espécie normativa lei complementar. Com o advento da Constituição de 1967, que passou a prever a lei complementar, tornando, ainda, o rito de observância obrigatória à matéria tributária, pelo fenômeno da mutação constitucional, o Código Tributário ganhou natureza de lei complementar.
7. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
7.1. Classificação das Normas Constitucionais Quanto à Eficácia Jurídica
A doutrina clássica classificava as normas constitucionais em auto-executáveis (auto-aplicáveis) e não auto-executáveis. Assim, algumas normas seriam imediatamente aplicáveis e outras não.
O Professor José Afonso da Silva, ao contrário do que entendia a doutrina clássica, afirmou que todas as normas constitucionais, sem exceção, são revestidas de eficácia jurídica, ou seja, de aptidão à produção de efeitos jurídicos, sendo assim todas aplicáveis, em maior ou menor grau.
Para graduar essa eficácia dentro de categorias lógicas, foi proposta a seguinte classificação:
· norma constitucional de eficácia jurídica plena;
· norma constitucional de eficácia jurídica limitada;
· norma constitucional de eficácia jurídica contida.
7.1.1. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Plena
Também chamada norma completa, auto-executável ou bastante em si, é aquela que contém todos os elementos necessários para a pronta e integral aplicabilidade dos efeitos que dela se esperam. A norma é completa, não havendo necessidade de qualquer atuação do legislador (exemplo: artigo 1.º da Constituição Federal de 1988).
7.1.2. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Limitada
É aquela que não contém todos os elementos necessários à sua integral aplicabilidade, porque ela depende da interpositio legislatoris (interposição do legislador). Muitas vezes essas normas são previstas na Constituição com expressões como “nos termos da lei”, “na forma da lei”, “a lei disporá”, “conforme definido em lei” etc.
A efetividade da norma constitucional está na dependência da edição de lei que a integre (lei integradora). Somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela (exemplo: artigo 7.º, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, que só passou a produzir a plenitude de seus efeitos a partir do momento em que foi integrada pela Lei n. 10.101/00).
Norma de Eficácia Jurídica Limitada+
Interposição do legislador (Lei) =
Plenitude dos efeitos
A aplicabilidade da norma constitucional de eficácia jurídica plena é imediata. No caso da norma limitada, a aplicabilidade total é mediata.
O constituinte, prevendo que o legislador poderia não criar lei para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada, criou mecanismos de defesa dessa norma:
· mandado de injunção;
· ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
Conforme já foi dito, somente após a edição da lei, a norma constitucional produzirá todos os efeitos que se esperam dela. Assim, a norma de eficácia limitada, antes da edição da lei integradora, não produz todos os efeitos, mas já produz efeitos importantes. Além de revogar as normas incompatíveis (efeito negativo, paralisante das normas contrárias antes vigentes), produz também o efeito impeditivo, ou seja, impede a edição de leis posteriores contrárias às diretrizes por ela estabelecidas.
A norma constitucional de eficácia limitada divide-se em:
· Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio programático: todas as normas programáticas são de eficácia limitada. São normas de organização que estabelecem um programa constitucional definido pelo legislador. Essas normas são comuns em Constituições dirigentes. Exemplos: artigo 196 e artigo 215 da Constituição Federal.
· Norma constitucional de eficácia jurídica limitada de princípio institutivo: aquelas pelas quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.[1] Exemplo: artigo 98 da Constituição Federal.
7.1.3. Norma Constitucional de Eficácia Jurídica Contida (Redutível ou Restringível)
A norma de eficácia redutível é aquela que, desde sua entrada em vigor, produz todos os efeitos que dela se espera, no entanto, sua eficácia pode ser reduzida pelo legislador infraconstitucional. Note-se que enquanto o legislador não produzir a norma restritiva, a eficácia da norma constitucional será plena e sua aplicabilidade imediata.
Excepcionalmente, uma norma constitucional pode ao mesmo tempo ser de eficácia limitada e contida, a exemplo do inciso VII do artigo 37 da Constituição Federal.
Exemplo de norma constitucional de eficácia jurídica contida: o inciso LVIII do artigo 5.º assim dispõe: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;”. Observe-se que a norma restringe sua eficácia ao dispor, por exemplo, salvo nas hipóteses previstas em lei. A esta ressalva, constante do dispositivo mencionado como exemplo, a doutrina denomina cláusula expressa de redutibilidade. Destarte, é correto dizer que todas as normas que contêm cláusula expressa de redutibilidade são normas de eficácia contida.
Mas é preciso ressaltar que nem todas as normas de eficácia contida contêm cláusula expressa de redutibilidade. Com efeito, as normas definidoras de direitos não têm caráter absoluto, ou seja, em alguns casos, orientadas pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, é permitido ao legislador criar exceções, ainda que a norma não tenha cláusula expressa de redutibilidade. Podemos citar como exemplo o artigo 5.º da Constituição Federal, que garante o direito à vida, entretanto esse direito foi reduzido quando o Código Penal admitiu a existência da legítima defesa. Se a norma garantidora do direito à vida fosse absoluta, não poderia uma norma infraconstitucional restringir esse direito, permitindo a legítima defesa. Outro exemplo que podemos citar de princípio consagrado constitucionalmente que não tem caráter absoluto é o da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal). Se esse princípio tivesse caráter absoluto, a prisão preventiva seria inconstitucional.
7.1.4. Resumo
Assim, de acordo com a melhor doutrina, as normas constitucionais podem ter:
Eficácia Plena ------ Aplicabilidade imediata
Eficácia Limitada--- Aplicabilidade mediata
Eficácia Contida----Aplicabilidade imediata
Não exige lei que integre ou modifique a eficácia da norma.
Enquanto lei integradora não sobrevém; a norma não produz seus efeitos principais.
Enquanto a lei não sobrevém, a norma terá eficácia plena.
Por fim, as normas constitucionais podem ser de eficácia exaurida (esvaída) e aplicabilidade esgotada, conforme leciona Uadi Lammêgo Bulos, classificação que abrange sobretudo as normas do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias que já efetivaram seus mandamentos.
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