quarta-feira, 19 de março de 2008

Aulas 19 e 26 de março de 2008

Temas 1 e 2

Temas 1 e 2: Direito Tributário e Tributo

1. DIREITO TRIBUTÁRIO

O Direito Tributário é ciência que estuda os princípios e normas que disciplinam a ação estatal de exigir tributos, preocupando-se com as relações jurídicas que, em decorrência da tributação, se estabelecem entre o fisco e os contribuintes.
Na doutrina de Hugo de Brito Machado, verifica-se que é “o ramo do Direito que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas às imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder”. No exercício do poder de tributar, ao exigir dos indivíduos o pagamento de tributos, o Estado revela sua soberania. Entretanto, não obstante exercer a soberania, a relação que se desenvolve entre Estado e contribuinte não é relação de poder, e sim relação jurídica, devendo ser entendida como a contribuição prestada pelo indivíduo em benefício dos demais, visando ao desenvolvimento estatal. A afirmação de que é jurídica a relação estabelecida entre fisco e contribuinte justifica-se pois é necessário o respeito a normas e, também, a uma série de princípios jurídicos, dentre os quais destacam-se os seguintes:
· legalidade;
· anterioridade;
· igualdade;
· capacidade contributiva;
· vedação de confisco.
Ainda, das normas que devem ser respeitadas na relação entre fisco e contribuinte, é que cuida o Direito Tributário, delimitando o poder de tributar e evitando seu exercício abusivo.
Não obstante estar intimamente ligado ao Direito Constitucional, observa-se, que trata-se de ramo de direito público autônomo, com princípios, normas e objetos próprios.
Por ser um poder, o exercício da tributação depende da existência de competência. Competência tributária é instituída e distribuída pela Carta Magna aos entes políticos que possuem capacidade legislativa, seu pressuposto. Assim, a Constituição Federal de 1988, em seus artigos 153 a 156, atribui a competência tributária às pessoas políticas abaixo arroladas:
· União;
· Estados-membros;
· Municípios; e
· Distrito Federal.
É de se ressaltar que, anteriormente, o Distrito Federal era considerado autarquia administrativa da União, e foi erigido à categoria de pessoa política à partir da Constituição de 1988.
O tributo é instituto jurídico especial, pois, sozinho, alcança os direitos fundamentais de liberdade e propriedade. O primeiro é atingido pois não é dado ao contribuinte escolher se deseja ou não fazer tal pagamento. O contribuinte não tem liberdade de escolha, há imposição do tributo (obrigação ex lege); já o segundo direito fundamental é alcançado, pois o pagamento do tributo causa uma diminuição patrimonial, uma vez que atinge o patrimônio do contribuinte, assim considerado em seu aspecto material.
1.1 LEIS TRIBUTÁRIAS
Em decorrência do princípio da legalidade, temos que o tributo só pode ser instituído por meio de lei. Partindo-se desse princípio, e verificando-se o disposto no artigo 145, e incisos, da Constituição Federal é de se afirmar que a União é competente para a edição de leis tributárias federais, instituindo, assim, tributos federais. Já aos Estados, compete instituir tributos estaduais; aos Municípios, tributos municipais; e, finalmente, ao Distrito Federal cabe a edição de leis tributárias distritais, instituindo os tributos distritais.
A Constituição Federal estabelece o campo de atuação de cada uma das leis, delimitando a incidência das mesmas. Esta faculdade de instituir tributos, conferida pelo diploma a cada um dos entes políticos é denominada “competência tributária” e só pode advir de expressa previsão constitucional, sendo indelegável.
Assim, obedecidos os dispositivos da Carta Magna, é de se entender que as normas instituídas por quaisquer dos ditos “entes tributantes” (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) encontram-se no mesmo plano jurídico, não havendo qualquer hierarquia entre elas. Só é possível falar em hierarquia entre normas jurídicas quando umas extraem das outras a validade e a legitimidade.
Invadida a competência de uma entidade política por meio da edição de lei por ente incompetente, esta norma será considerada inconstitucional. Assim, para tratar de um determinado tributo, necessária a existência de uma única lei, sob pena de uma segunda lei ser considerada inconstitucional, por invadir esfera de competência que não lhe pertence.

2. TRIBUTO
2.1. Conceito
A definição doutrinária de tributo é “relação jurídica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte, tendo por base a lei, em moeda igualitária e decorrente de um fato lícito qualquer”.
O conceito de tributo, está previsto no artigo 3.º do Código Tributário Nacional, abaixo transcrito:
“Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
Conclui-se, a partir da definição supra, que tributo é uma obrigação ex lege (decorrente de lei), em moeda, que não se constitui em sanção por ato ilícito e que tem por sujeito ativo (credor), normalmente, uma pessoa política e por sujeito passivo (devedor) qualquer pessoa (apontada na lei da entidade tributante), cobrada mediante atividade administrativa vinculada.
É de se ressaltar que, não obstante ter como função principal a geração de recursos financeiros para o Estado, o tributo funciona também para interferir no domínio econômico, a fim de gerar estabilidade. Assim, é dito que o tributo tem função híbrida. A primeira é denominada função fiscal, enquanto a segunda tem a denominação de função extrafiscal.

2.2. Obrigação ex lege
Obrigação é o vínculo abstrato, de conteúdo patrimonial, pelo qual uma pessoa (sujeito passivo) vê-se compelida a dar, a fazer, a não fazer ou a suportar algo em favor de outra (sujeito ativo).
O tributo é uma obrigação ex lege, pois nasce direta e imediatamente da vontade da lei, que traça sua hipótese de incidência. As obrigações ex lege contrapõem-se às obrigações ex voluntate (em que a vontade das partes é prestigiada pelo Direito), pois o legislador, ao mencionar instituída em lei, certamente pretendeu afastar as chamadas obrigações convencionais, que teriam fulcro, invariavelmente, numa convergência de vontades. Assim, ocorrendo o fato que a lei prevê como gerador da obrigação (fato gerador in concreto ou fato imponível), obrigatório será o pagamento do tributo pelo contribuinte.
Nosso Direito desconhece o tributo in natura, no qual parte da mercadoria comercializada é entregue ao fisco a título de pagamento do tributo, como, por exemplo, a entrega de 10 quilos de arroz a cada 100 quilos vendidos, para pagamento de ICMS. Também é desconhecido por nosso ordenamento jurídico o tributo in labore, que é pago com a destinação de alguns dias de trabalho do sujeito passivo em favor do sujeito ativo, como o trabalho de profissional, durante alguns dias do mês, em favor de entidade tributante, a título de pagamento de tributo.
Assim, em decorrência de a obrigação ter origem em disposição legal, e não contratual, a capacidade tributária passiva independe da capacidade civil do contribuinte, ou do fato de, sendo uma pessoa jurídica, estar regularmente constituída, nos devidos termos do artigo 126 do Código Tributário Nacional. Assim, a título de exemplo, se menor impúbere é proprietário de imóvel, situado na cidade, não pode realizar atos de disposição do bem, entretanto, pode ser sujeito passivo de obrigação tributária, isto é, cobrança de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU).
2.3. Obrigação em Moeda ou Cujo Valor Nela se Possa Exprimir
O tributo só pode ser pago em dinheiro corrente. Com a expressão “ou cujo valor nela se possa exprimir”, quer a lei dizer que, em circunstâncias extraordinárias, previstas em lei, é possível que o fisco aceite a satisfação da obrigação tributária com a entrega de bens, cujo valor possa ser convertido em moeda. A Lei Complementar n. 104, de 10.1.2001, acrescentou ao artigo 156 do Código Tributário Nacional o inciso XI:
“Art.156. Extinguem o crédito tributário:
...XI – a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.”
Tal inclusão serviu para explicitar o conceito de tributo, lembrando que, em casos especiais, a lei já autorizava a extinção do crédito tributário por este instituto.
Com efeito, é de se afirmar que o tributo é prestação de caráter exclusivamente pecuniário e casos como o acima transcrito demonstram exceção à regra geral.
Mesmo o inadimplente, quando executado, cumpre sua obrigação em moeda. Isso se dá, pois os seus bens serão levados a leilão e o produto deste, a moeda, reverterá para o fisco.
2.4. O Tributo não se Constitui em Sanção por Ato Ilícito
O tributo não é penalidade decorrente da prática de ato ilícito, uma vez que o fato descrito pela lei, que gera o direito de cobrar o tributo (hipótese de incidência) será sempre algo lícito. Assim, a título de exemplo, mesmo que a origem da renda auferida seja ilícita, tal renda poderá ser tributada por meio de tributo específico (Imposto sobre a Renda em Proventos de Qualquer Natureza).
Sanção de caráter monetário é a multa, que é exigida em face da prática de uma ilicitude. A ela não importa a capacidade contributiva do agente: a prática do ilícito já é base suficiente para a cobrança da multa prevista como sanção.Já o tributo, em contrapartida, tem por pressuposto a prática de um fato lícito qualquer, que revela capacidade econômica ou contributiva.
As finalidades da multa e do tributo são diversas. Enquanto este tem finalidade primordialmente arrecadatória, aquela tem finalidade preventiva e sancionatória. Assim, enquanto o Estado tributa para atingir seus fins, a multa é instituída com o escopo de desestimular infratores.

2.5. Obrigação Cobrada Mediante Atividade Administrativa Plenamente Vinculada
A parte final do artigo 3.º do Código Tributário Nacional determina que a cobrança do tributo deverá seguir a determinação legal, não cabendo à autoridade administrativa preterir qualquer critério, quando houver expressa determinação legal.
Com efeito, não pode a autoridade optar pela cobrança ou não, quando a lei determinar que a cobrança deva ser feita. Assim, ensina Hugo de Brito Machado que ou o tributo é devido, e, nos termos que a lei determinar, deverá ser cobrado, ou não é devido e, nos termos da lei, não poderá ser cobrado.
Na Constituição Federal é possível encontrarmos noção genérica de tributo, o qual deve ser entendido como a relação jurídica que se estabelece entre o fisco e o contribuinte (pessoa abrangida pelo Direito positivo), com base na lei, em moeda, igualitária e decorrente de um fato lícito qualquer.

2.6. Critérios para Classificação dos Tributos
Diversos são os critérios relevantes de classificação dos tributos para o Sistema Tributário Nacional, conforme se verifica nos itens abaixo:

2.6.1. Quanto às espécies
Entende-se que o mais importante critério é aquele que os diferencia de acordo com suas “espécies”. No entanto, tal divisão é um pouco discutida, pois a Constituição Federal, em seu artigo 145, incisos I a III, classificou o gênero tributo em três espécies diversas, quais sejam, impostos, taxas e contribuições de melhoria, desenhando a norma-padrão de incidência de cada uma dessas figuras jurídicas e discriminando competências para que as pessoas políticas, querendo, viessem a instituí-las (sempre por meio de lei). Idêntica classificação é retirada do texto do artigo 5º do Código Tributário Nacional.
Não obstante isso, o Supremo Tribunal Federal entende que, na realidade, cinco são as espécies tributárias: impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições sociais e empréstimos compulsórios.
Devido à posição do Pretório Excelso, é de se aceitar a divisão do tributo em cinco espécies, tendo sido superadas as divergências passadas sobre o assunto.

2.6.2. Quanto à competência impositiva
Dividem-se de acordo com o ente tributante: federais, estaduais e municipais.
Saliente-se que o Distrito Federal acumula a competência estadual e municipal, posto que seu poder legislativo tem caráter “híbrido”.

2.6.3. Quanto à Vinculação em relação à atividade estatal
Esta classificação leva em consideração a existência ou não existência de vínculo entre o tributo cobrado e a atividade que o Estado desenvolve.
Com efeito, o tributo pode ser vinculado, quando seu fato gerador in concreto tiver relação direta com atividade desenvolvida pelo Estado. São tributos vinculados as taxas, contribuições de melhoria e contribuições sociais. A título de exemplo, tem-se o caso da taxa de água, que é cobrada em decorrência do seu fornecimento.
Já o tributo não vinculado dispensa a existência de uma atuação estatal para motivar sua cobrança. Encontra fundamento no poder de império da pessoa política tributante e presta-se, via de regra, à formação de fundos para desenvolvimento de seus fins (função fiscal do tributo). O imposto é tributo não vinculado, e exemplo típico é o imposto sobre a propriedade de veículo automotor (IPVA), cobrado do contribuinte que possua veículo, não sendo necessária qualquer contraprestação do Estado.

2.6.4. Quanto à função
Esta classificação leva em consideração a finalidade a que se destina o tributo, o objetivo por ele perseguido. Saliente-se que uma função não exclui a outra, podendo o tributo ter uma função principal e outra secundária.
De acordo com sua finalidade, pode o tributo ser classificado como fiscal, o qual objetiva a arrecadação de recursos financeiros para o ente tributante; extrafiscal, busca interferir no domínio econômico, equilibrando relações; e parafiscal, que objetiva custear entidades que atuam em áreas específicas, não alcançadas pela atividade estatal, como longa manus do Estado.
Por fim, ainda em relação aos tributos, deve-se salientar que a Constituição Federal arrolou os “direitos fundamentais do contribuinte”, denominado por alguns autores de “estatuto do contribuinte”, os quais devem ser respeitados quando da tributação pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal. Estas garantias podem ser encontradas, de maneira concentrada, no artigo 150 da Carta Magna.
3. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS TRIBUTOS QUANTO À ESPÉCIE
Classificar é dividir um conjunto de seres (coisas, objetos) em categorias, de acordo com critérios preestabelecidos.
A classificação jurídica dos tributos baseia-se nas normas jurídicas tributárias em vigor estabelecidas na Constituição Federal, tendo sofrido modificação no decorrer do tempo.
Inicialmente, defendia-se a classificação “bipartide”, que arrolava duas espécies de tributo: impostos e taxas. Posteriormente, surgiu a classificação “tripartide”, a qual determina a existência de três espécies de tributo: impostos, taxas e contribuições.
Há corrente que defende esta última classificação em decorrência de expressa previsão no artigo 5º do Código Tributário Nacional e artigo 145 do Diploma Constitucional e, além disso, esse entendimento doutrinário baseia-se na afirmação de que os empréstimos compulsórios e as contribuições especiais são tributos que podem ser exteriorizados como taxa ou imposto, ou seja, não são outras espécies tributárias. Entretanto deve-se ter em mente a classificação trazida pela Carta Magna, adiante mencionada.
Já foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal que a classificação adotada pelo constituinte foi a “qüinqüipartide”, segundo a qual o gênero tributo é dividido em cinco espécies: impostos, taxas, contribuição de melhoria, contribuições especiais e empréstimos compulsórios. No entanto, não houve unanimidade em tal decisão, havendo voto pela classificação em quatro espécies (“quadripartide”): impostos, taxas, contribuições e empréstimos compulsórios.
Finalmente, é de se concluir que as classificações acima mencionadas não se substituíram gradativamente, pois ainda interagem. Entretanto, deve-se ter por vetor a classificação dada pelo guardião da Constituição, o qual acolheu a divisão em cinco espécies:
· impostos (artigo 145 da Constituição Federal);
· taxas (artigo 145 da Constituição Federal);
· contribuições de melhoria (artigo 145 da Constituição Federal);
· empréstimos compulsórios (artigo 148 da Constituição Federal);
· contribuições especiais (artigo 149 da Constituição Federal).

3.1. Impostos
Previstos geograficamente como a primeira modalidade de tributo, arrolados no inciso I do artigo 145 da Constituição Federal, a teor do que dispõe o artigo 16 do Código Tributário Nacional, “imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte”. Denominado pelos tributaristas ibéricos tributo sem causa, tem fundamento de validade no poder de império do ente tributante. É ato de soberania, e nasce sempre de fatos regidos pelo Direito Privado. A título de exemplo temos a venda de mercadorias (regida pelo Direito Comercial) que gera Imposto sobre Operações Mercantis (ICMS) e, também, a prestação de serviços (regida pelo Direito Civil), a qual gera Imposto Sobre Serviços (ISS).
São os tributos economicamente mais importantes, pois se destinam, primordialmente, à arrecadação de fundos para consecução dos fins do Estado. De acordo com a classificação desenvolvida por Geraldo Ataliba, os impostos são tributos não vinculados, isto é, não se faz necessário que a União, os Estados-membros, os Municípios ou o Distrito Federal prestem, por exemplo, um serviço público ou realizem uma obra pública para poderem cobrar imposto, pois não há uma equivalência entre o montante que uma pessoa paga a título de imposto e o que o Estado reverte em seu benefício, ou seja, não há necessidade de uma contraprestação por parte do ente tributante.
Como já mencionado, imposto é modalidade de tributo que tem por hipótese de incidência um comportamento do contribuinte ou uma situação jurídica na qual ele se encontra, e nunca uma atuação estatal. Com efeito, por comportamento do contribuinte pode-se entender a aquisição de um imóvel, a venda de uma mercadoria ou a prestação de um serviço. Sobre estas transações há a incidência, respectivamente, do Imposto sobre Transmissão Inter Vivos (ITBI), Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e Comunicação (ICMS) e Imposto Sobre Serviços (ISS).
Já situação jurídica na qual o contribuinte se encontra é exemplificada pelo caso de ser proprietário de um imóvel, o que obriga ao pagamento de Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, enquanto que a propriedade de um imóvel rural obriga ao pagamento de Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural.

2.1.1. Competência dos impostos
A teor do disposto na Constituição Federal, a competência para instituição de impostos divide-se em federal, estadual e municipal, segundo dispõem os artigos 153, 155 e 156.
A União tem competência para instituir impostos federais, os Estados, impostos estaduais, os Municípios instituem impostos municipais e, finalmente, o Distrito Federal tem competência dúplice: institui impostos estaduais e municipais, a depender da matéria que esteja regulando.
Segue, abaixo, relação de impostos, de acordo com a competência para sua instituição:
a) Impostos federais – artigo 153 da Constituição Federal
· Imposto sobre Importação (II);
· Imposto sobre a Exportação (IE);
· Imposto sobre a Renda e Proventos (IR);
· Imposto de Produtos Industrializados (IPI);
· Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).
· Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR);
· Imposto sobre Grandes Fortunas (IGF).
b) Impostos estaduais e do Distrito Federal – artigo 155 da Constituição Federal/88
· Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doações (ITCMD);
· Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual ou Intermunicipal e Comunicação (ICMS);
· Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA).
c) Impostos municipais e do Distrito Federal – artigos 156 e 147, in fine, da Constituição Federal/88
· Imposto Sobre a Propriedade Predial Territorial Urbano (IPTU).
· Imposto sobre Transmissão Inter Vivos (ITBI).
· Imposto sobre Serviços (ISS).
A teor do que fora mencionado anteriormente, o Distrito Federal pode criar os impostos estaduais e municipais. Esta competência dúplice, também denominada “competência impositiva dobrada”, decorre de expressa previsão, nos artigos 155, caput, e 147, in fine, ambos da Constituição Federal. Isto ocorre pois a competência impositiva distrital é o somatório das competências impositivas dos Estados e Municípios.
Ainda, diz-se que a União tem a denominada “competência residual”, uma vez que pode instituir impostos não previstos no artigo 153 desde que por meio de lei complementar, não cumulativos e que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios de outros impostos discriminados na Carta Magna. Tal previsão é encontrada no inciso I do artigo 154 da Constituição Federal e tal competência residual é tida como infinita (pois, desde que cumpra as limitações ditas, não sofre qualquer restrição).A título de exemplo pode ser citado o imposto sobre arrematações.
Cumpre ressaltar que dita “competência residual” limita-se apenas aos impostos e não a qualquer tributo. Interessante se faz mencionar que a competência absoluta para instituição de impostos, determinada pelos artigos supra mencionados, pode ser elidida por expressa previsão constitucional. Assim, no caso de guerra externa ou quando esta se demonstrar iminente, o inciso II do artigo 154 autoriza que a União institua impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária. Isto significa que, nestes casos particulares, a invasão de competência das outras entidades tributantes é constitucionalmente autorizada. Em decorrência da falta de expressa previsão em relação à espécie legislativa, os tributos em geral devem ser criados por lei ordinária. Exceção a esta regra encontra-se nos impostos de competência impositiva residual da União, previstos no inciso I do artigo 154 da Constituição Federal, nos empréstimos compulsórios (artigo 148 da Constituição Federal/88) e na contribuição para seguridade social (artigo 195, § 4.º, da Constituição Federal), os quais devem ser criados por meio de lei complementar.
3.2. Taxa
Trata-se de modalidade prevista no inciso II do artigo 145 da Constituição Federal, segundo o qual taxa é tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte consistente em um serviço específico e divisível ou em um ato de polícia. Assim, é de se afirmar que se trata, de acordo com a clássica classificação de Geraldo Ataliba, de tributo vinculado a uma atuação estatal. Isto significa que o fato gerador não é um comportamento do contribuinte ou situação jurídica em que este se encontre, e sim uma atuação estatal. Deve-se salientar que a especificidade da taxa advém de seu fato gerador ser uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte.
O artigo 77 do Código Tributário Nacional, que teve sua regra repetida pela Magna Carta, estabelece que a atuação estatal, a depender de sua natureza, pode originar a taxa de serviço ou taxa de polícia. Assim, somente a prestação de um serviço público ou a prática de ato de polícia são hipóteses de incidência deste tributo.
Salienta-se que, em nosso ordenamento jurídico, existem apenas a de serviço e a taxa de polícia, a seguir explicitadas.
Outrossim, qualquer outra pretensa modalidade de taxa deve ser repugnada por absoluta inconstitucionalidade.
3.2.1. Taxa de serviço
É modalidade de taxa que tem por hipótese de incidência um serviço público específico e divisível prestado ao contribuinte ou colocado à sua disposição.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, “serviço público é a prestação de utilidade material usufruível individualmente sob o regime de Direito Público”. É dito público todo serviço submetido ao regime de Direito Público.
Classificam-se, os serviços públicos, em:
a) Gerais (universais)
Têm amplo espectro, alcançando a comunidade considerada como um todo. Não se referem diretamente a ninguém.
São prestados uti universi e, por esse motivo, devem ser custeados pelas receitas gerais da pessoa política que os presta (impostos), e nunca por meio de taxas, posto que não podem ser divididos entre os contribuintes.
A título de exemplo temos o serviço de segurança pública, o serviço diplomático, o serviço de defesa da soberania nacional e serviço de iluminação pública, dentre outros.
b) Específicos (singulares)
Serviços públicos específicos, ou singulares, são os que alcançam pessoas individualmente consideradas, referindo-se diretamente a alguém.
São prestados uti singuli, dotados de divisibilidade (possibilidade de aferir-se a utilização efetivo-potencial individualmente considerada) e, por esse motivo, devem ser pagos por aqueles que os aproveitaram.
Estes devem ser tributados por meio de taxas, devido à sua divisibilidade e possibilidade de identificação de cada um dos contribuintes.
É exemplo de serviço público específico o serviço de fornecimento domiciliar de água potável, o serviço de fornecimento domiciliar de energia elétrica, o serviço de transporte coletivo etc.
c) Divisíveis
Em razão do que dispõe o inciso III do artigo 79 do Código Tributário Nacional, divisibilidade é a possibilidade de o contribuinte aferir a utilização efetiva ou potencial, individualmente considerada.
No Brasil, a taxa pode ser cobrada de quem efetivamente se utiliza do serviço público ou de quem tem a disponibilidade do serviço público. A simples disponibilidade já dá ensejo à cobrança da taxa.
d) Fruíveis
Em obediência ao que determina o inciso II do artigo 145 da Magna Carta, o serviço público a ser tributado por meio de taxa necessita estar, no mínimo, à disposição do contribuinte. Neste caso, diz-se que o serviço é potencialmente utilizado.
Entretanto, não é necessário que o contribuinte utilize efetivamente do serviço, bastando o preenchimento deste requisito mínimo acima mencionado.
Assim, para que o serviço público possa servir como fato gerador da taxa, deve este ser:
- específico e divisível;
- prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição;
- utilizado, efetiva ou potencialmente, pelo contribuinte.
Discussão que ainda não teve solução faz referência à natureza jurídica do pedágio. Quanto a isso, temos que uma parte da doutrina define o pedágio como sendo uma taxa de serviço, com base no artigo 150, inciso V, da Constituição Federal, cuja divisibilidade somente se manifesta no momento da utilização da via pública. Já outra corrente doutrinária defende tratar-se de um preço público (vide item 2.2.6.).
Quanto a esse tema, já houve decisão pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o pedágio tem natureza jurídica de taxa (STF, 2ª Turma, unânime, RE 181.475-6-RS, DJU-e-1 de 25-6-99, p.28). Entretanto, a doutrina ainda diverge, fazendo diferenciação com base nas características de caso a caso. Assim, deverá ser verificada, inicialmente, a existência de compulsoriedade no pagamento. Sendo compulsório o pagamento, estaremos diante de uma taxa.
Caso contrário, sendo o pagamento facultativo, estaremos diante de um preço público (ou tarifa).
De acordo com Vittorio Cassone, a compulsoriedade pode se caracterizar pela inexistência de via alternativa para passagem, além daquela em que se cobra o pedágio. Portanto, se não houver margem para escolha do contribuinte, estaremos diante da cobrança de uma taxa. Outrossim, se houver possibilidade de o indivíduo optar pela passagem por tal ou qual rodovia, estaremos diante de um preço público (tarifa).
3.2.2. Taxa de polícia
É a espécie de tributo que tem por hipótese de incidência um ato de polícia de efeitos concretos, ou seja, um ato que se refere diretamente ao contribuinte e que envolve o exercício do chamado poder de polícia.
Poder de polícia é a faculdade que o Estado tem de, observados os limites constitucionais, baixar regras de nível constitucional legal ou infralegal para disciplinar o exercício dos direitos à liberdade e à propriedade das pessoas, compatibilizando-os com o bem comum.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 78, enumera casos considerados “exercício do poder de polícia” reportando-se ao interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
Há divergência quanto à natureza do quadro enumerado pelo legislador. Enquanto alguns autores entendem que a enumeração possui caráter taxativo, outros ensinam que sua abrangência é praticamente ilimitada, tendo caráter exemplificativo.
3.2.3. Competência para instituir e cobrar taxas
A competência para instituição e cobrança de taxas é da pessoa jurídica de Direito Público competente para a realização da atividade à qual se vincule o fato gerador respectivo.
Assim, como referido no artigo 80 do Código Tributário Nacional, a entidade estatal competente para o desempenho da atividade é competente, por conseqüência, para instituir e cobrar a taxa correspondente.
Como acima mencionado, há “pretensas modalidades de taxas” que, não obstante serem inconstitucionais, têm sido cobradas pelos entes fiscais. Tratam-se das taxas de uso (têm por hipótese de incidência a realização de obras públicas) e taxas de obra (têm por hipótese de incidência a realização de obras públicas).
A cobrança de taxa fica a critério do ente tributante, não havendo impedimento à prática de um ato de polícia a título gratuito, como, por exemplo, o serviço de vacinação.
Com apoio no inciso IV do artigo 206 da Constituição Federal, temos que o serviço público que, necessariamente, deve ser gratuito, é o serviço de ensino quando prestado em estabelecimento oficial de ensino.
Caso o Poder Público resolva cobrar os serviços e os atos de polícia, deve fazê-lo por meio de taxa, mas sempre obedecido o regime jurídico tributário (princípios que protegem o contribuinte contra excessos fazendários. Exemplos: legalidade, igualdade, reserva de competência, anterioridade).
2.2.4. Princípio informador das taxas
Como ensina o Prof. Carrazza, o princípio norteador das taxas é o da retributividade. Isto é, por intermédio da taxa a pessoa política se ressarce, compensa-se dos gastos que teve para prestar o serviço público ou para praticar o ato de polícia.
Sendo este o princípio que dá base à sua cobrança, é lógica a necessidade de existência de correlação entre o custo do serviço e o valor da taxa, tendo-se por vetor, também, certo critério de razoabilidade.
Como já afirmado, taxa e imposto são tributos totalmente diferentes em sua essência, e a primeira não pode ser cobrada para enriquecer os cofres públicos, papel cumprido pelo imposto, mas para recompor o erário das despesas experimentadas quando da prestação do serviço.
2.2.5. Tarifa (ou preço público)
A tarifa é o preço público pago pela utilização de serviços facultativos (e não compulsórios) que a Administração Pública ou seus delegados colocam à disposição da população.
A diferença entre taxa e preço público é determinada pela sua obrigatoriedade (compulsoriedade), a teor do disposto na Súmula n. 545 do Supremo Tribunal Federal: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu”. O preço é cabível quando se está diante de coisa em comércio.
Observação para o concurso do Ministério Público e da Magistratura: os serviços e atos de polícia praticados não podem ser cobrados por meio de preço (preços públicos e tarifas).
Observação para o concurso da Procuradoria: preço é a quantidade devida pelo serviço público ou pelo ato de polícia de fruição facultativa. Não precisa obedecer ao regime jurídico tributário, podendo ser criado ou aumentado por meio de decreto, portaria, ato administrativo etc., sem atenção ao princípio da anterioridade.
A comparação que segue entre taxa e preço público foi retirada do Código Tributário Nacional Comentado, coordenado por Vladimir Passos de Freitas, Revista dos Tribunais, artigo 77:
Taxa:
- exercício do poder de polícia;
- utilização efetiva ou potencial do serviço público;
- remuneração por serviços públicos essenciais ou cuja atividade econômica não compete originariamente à iniciativa privada.
Preço Público:
- remunera serviços que não têm natureza de públicos;
- atividade monopolizada;
- pressupõe contratação;
- serviços não essenciais, que admitem concessão.
3.3. Contribuição de Melhoria
Prevista no artigo 145, inciso III, da Carta Magna, e regulamentada pelos artigos 81 e 82 do Código Tributário Nacional, trata-se de modalidade de tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte. Diz-se que a atuação estatal é indiretamente referida uma vez que se faz necessário que o contribuinte experimente uma valorização imobiliária que decorra de obra pública. Assim, seria diretamente referida ao contribuinte caso a simples existência de obra pública permitisse a cobrança do tributo.
Desta forma, temos que a contribuição de melhoria tem como fato gerador a valorização do imóvel do contribuinte em decorrência de obra pública. Havendo tal valorização, decorrente da obra, os beneficiários diretos devem entregar contraprestação em razão da valorização. Assim, o tributo busca evitar o enriquecimento sem causa dos beneficiários e estes, de forma reflexa, arcam com seu custo, total ou parcial, observando-se os limites para cobrança, previstos no artigo 81 do Código Tributário Nacional. É, portanto, tributo vinculado e sua cobrança advém de uma atuação estatal, consistente de uma obra pública.
Com efeito, obra pública é a edificação, a ampliação, a reforma total ou parcial de um bem imóvel pertencente ou incorporado ao patrimônio público. Assim, a título de fixação, deve-se lembrar da necessidade de valorização imobiliária decorrente de obra pública, sendo que a última deu causa à primeira.
O entendimento corrente, apesar de algumas manifestações em sentido contrário na doutrina, é no sentido de que este tributo só pode ser cobrado depois que a obra pública estiver concluída, quando só então se perceberá a valorização do imóvel, o quantum valorativo experimentado em função de sua realização.

3.3.1. Base de cálculo e alíquota
A contribuição de melhoria, como tributo que é, tem base de cálculo e alíquota que devem ser apontadas em lei. A base de cálculo possível da contribuição de melhoria é o quantum da valorização experimentada pelo imóvel, valorização esta decorrente da obra pública.
No tocante à alíquota, esta será um percentual desse quantum.
Importante lembrar que a contribuição de melhoria só pode ser cobrada uma vez para cada obra pública que valorize o imóvel. Ainda, trata-se de “tributo social”, pois visa devolver à sociedade uma parte do enriquecimento experimentado pelo contribuinte, já que o dono do imóvel valorizado por uma obra pública, custeada pela sociedade, prestará sua retribuição com o pagamento desta modalidade tributária.
3.3.2. Competência para instituir e cobrar contribuição de melhoria
Tem competência para instituir e cobrar contribuição de melhoria a pessoa política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) responsável pela obra pública que trouxe ocasionou a valorização imobiliária.
3.3.3. Princípio informador da contribuição de melhoria
A contribuição de melhoria é guiada pelo princípio da proporcionalidade ao especial benefício experimentado pelo proprietário do imóvel em razão da obra pública.
Em decorrência deste princípio norteador, temos que o tributo será cobrado proporcionalmente, isto é, em razão do benefício experimentado por cada um dos proprietários do imóvel. Assim, há proprietários que terão uma prestação maior, enquanto que outros terão uma menor prestação a pagar.


3.4. Empréstimos compulsórios
Modalidade tributária prevista no artigo 148 da Constituição Federal, os empréstimos compulsórios são tributos restituíveis.
Ser restituível é faceta que não ocasiona a perda de sua natureza tributária, pois, não obstante o produto arrecadado voltar ao contribuinte, o artigo 4.º, inciso. II, do Código Tributário Nacional, estabelece que a natureza jurídica do tributo é determinada pelo fato gerador em abstrato e não pela destinação do produto da sua arrecadação .
Sua menção pela Constituição Federal (artigo 148) e o fato de satisfazerem plenamente as cláusulas que compõem a redação do artigo 3.º do Código Tributário Nacional, deixam nítida a configuração tributária do instituto, tornando-se difícil sustentar posições dissonantes.
Ademais, a Constituição Federal trata do empréstimo compulsório no capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional, incidindo sobre ele, portanto, o regime jurídico tributário.
De acordo com a hipótese de incidência, os empréstimos compulsórios poderão assumir quaisquer formas que correspondam às espécies de tributo (imposto, taxa ou contribuição de melhoria).
Normalmente os empréstimos compulsórios acabam revestindo-se da natureza de imposto.
Segundo Aliomar Baleeiro, “no empréstimo forçado, não há acordo de vontades nem contrato de qualquer natureza. Unilateralmente, o Estado compele alguém, sob sua jurisdição, a entregar-lhe dinheiro, prometendo o reembolso sob certas condições ou dentro de certo prazo”.[1]
A Súmula n. 418 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe que o empréstimo compulsório não é tributo, está superada.
Somente a União, por meio de lei complementar, pode instituir empréstimos compulsórios, e quando o fizer deverá permanecer dentro de seu campo de competência tributária. Não poderia, por exemplo, criar empréstimo compulsório sobre venda de mercadorias, uma vez que essa atribuição é de competência dos Estados-membros.
Também medida provisória não pode criar nem alterar empréstimos compulsórios, pois a conversão da medida provisória em lei depende de maioria simples, enquanto a lei complementar depende do quórum de maioria absoluta, conforme previsto no artigo 69 da Constituição Federal.
A aplicação dos recursos provenientes desse tributo deve ser vinculada à despesa que o fundamentou (artigo 148, parágrafo único, da Constituição Federal). Esse dispositivo representa uma garantia ao contribuinte.
Nesse sentido, cabe aqui analisar o artigo 148, assim expresso na Constituição Federal:
“Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b.
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição.”

3.4.1. Hipóteses do Inciso I
“I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;”
Nesses casos, não se aplica o princípio da anterioridade, pois as situações expostas nesse inciso são urgentes e de graves proporções, ou seja, são incompatíveis com a cobrança no exercício financeiro seguinte.
Com efeito, guerra externa ou sua eminência, são justificativas para a criação de duas modalidades tributárias: empréstimo compulsório (artigo 148, inciso I) e/ou imposto extraordinário (artigo 154, inciso II).
3.4.2. Hipóteses do Inciso II
“II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, b;”.
Nesses casos, a aplicação do princípio da anterioridade (artigo 150, inciso III, alínea b) é obrigatória por expressa previsão constitucional.
Alguns doutrinadores, entretanto, criticam a aplicação desse princípio, como Celso Ribeiro Bastos, segundo o qual: “Poder-se-á objetar que o princípio da anterioridade torna desnecessário o caráter de urgência a que se refere o inc. II, visto que não há como considerar de urgência empréstimo que, uma vez aprovado, só poderá ser exigido no exercício seguinte”.
Assim, com amparo nessa crítica, poderiam alguns afirmar que o conteúdo desta espécie tributária estaria esvaziado pois o investimento público, que fora classificado como de caráter urgente, só seria custeado pelo empréstimo no exercício seguinte. Portanto, não haveria urgência, uma vez que as verbas não seriam arrecadadas em breve espaço temporal.
3.4.3. Observações
Fenômenos como calamidade pública, guerra externa, iminência de guerra externa e investimento público são apenas alguns dos pressupostos necessários e suficientes para que o empréstimo compulsório seja criado.
Tais fenômenos não são hipóteses de incidência do tributo, uma vez que à lei complementar cabe determinar hipóteses de incidência de tributos.
É de se entender que os empréstimos compulsórios têm caráter dúplice. Assim, em um dado momento, a relação jurídica é tributária e, posteriormente, demonstra-se relação jurídica administrativa. Alfredo Augusto Becker foi o primeiro estudioso a observar que nos empréstimos compulsórios residem duas relações jurídicas:
· Relação jurídica tributária: na qual figura como sujeito ativo a União e como sujeito passivo o contribuinte. Assim, saldada a obrigação, restará extinta esta primeira relação jurídica (a relação jurídica tributária).
· Relação jurídica administrativa: com o desaparecimento da relação jurídica tributária, tem surgimento uma relação jurídica administrativa. Esta, por sua vez, tem por sujeito ativo o contribuinte e por sujeito passivo a União, tendo em vista que a obrigação de pagar, nessa relação, é da União.
Com efeito, trata-se de duas relações jurídicas, pois há inversão dos pólos da obrigação.

3.4.4. Restituição
Representando a relação jurídica administrativa, a restituição reputa-se obrigatória. Portanto, decorrido o prazo e preenchidas as condições, deverá o sujeito ativo (outrora devedor do tributo) ser restituído do valor pago, devidamente corrigido.
Os prazos e condições de resgate deverão ser fixados na própria lei que institui o tributo, criando assim, ao contribuinte, o direito subjetivo de receber o valor “emprestado” compulsoriamente à União.
Faz-se oportuno frisar que a restituição deve ser integral e com valores devidamente atualizados, efetuada em moeda, cumprindo assim princípio constitucional que veda o confisco.

3.5 Contribuições Parafiscais (ou sociais)
Modalidade tributária prevista nos artigos 149 e 195 da Constituição Federal, as contribuições parafiscais são instituídas pela União.
A parafiscalidade traduz-se pela delegação da capacidade tributária ativa, com a conseqüente utilização do montante arrecadado pela entidade autorizada (entidade beneficiada pela delegação). Tal benesse é concedida por meio de lei, só podendo se voltar em favor de pessoas jurídicas de direito público (como autarquias) e de pessoas jurídicas de direito privado perseguidoras de finalidade pública (SESI, SESC, SENAI, SENAC).
Assim, contribuições parafiscais ou sociais são tributos arrecadados por pessoas diversas daquelas que procederam na sua instituição.
A hipótese de incidência da contribuição parafiscal determinará sua natureza, que poderá ser de imposto ou de taxa.

3.5.1 Classificação das Contribuições (Artigo 149 da Constituição Federal)
As contribuições sociais (parafiscais) possuem finalidades específicas e, de acordo com essas, classificam-se em:
• Contribuição social de intervenção no domínio econômico: possuem função meramente extrafiscal. Assim, não se destinam à arrecadação de recursos financeiros e sim, exclusivamente, a intervir no domínio econômico.
· Contribuição social de interesse de categorias econômicas ou profissionais: na lição de Hugo de Brito Machado, temos que esta se trata de contribuição “destinada a propiciar a organização dessas categorias, fornecendo recursos financeiros para a manutenção de entidade associativa”.
Não devemos confundir essa contribuição com a mencionada no artigo 8.o, inciso IV, da Constituição Federal que tem como finalidade o “custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente de contribuição prevista em lei”. Para o mestre anteriormente citado, esta última é contribuição de natureza não-tributária, semelhante à contribuição cobrada por qualquer associação civil.
· Contribuição social de custeio da Seguridade Social: contribuição que possui bases mais sólidas em nossa Carta Magna, havendo menção a ela nos artigos 195, incisos I, II e III, e § 6º, e artigo 194, inciso VII, os quais demonstram-se os pilares de sustentação desta espécie de contribuição social.
A Constituição Federal determina que na instituição de contribuições sociais devem ser observados os princípios da legalidade e da anterioridade.
As contribuições sociais de intervenção no domínio econômico possuem caráter extrafiscal; já as de interesse de categorias econômicas ou profissionais e de seguridade social possuem caráter parafiscal.
As contribuições sociais são tributos qualificados pela finalidade. Dentro do seu campo de competência, a União pode criar por meio de lei ordinária taxas ou impostos relacionados a quaisquer desses fins. Assim, tais contribuições não caracterizam nova espécie de tributo, mas sim taxas ou impostos de finalidade específica.
O § 1.º do artigo 149 (parágrafo único, renumerado pela Emenda Constitucional n. 33/01) traz uma exceção ao caput, pois autoriza os Estados, o Distrito Federal e os Municípios a instituírem contribuições sociais para custeio da Seguridade Social estadual, distrital e municipal, desde que mantenham sistemas próprios de Previdência e Assistência Social para seus funcionários.
Contribuições para a Seguridade Social (Artigo 195 da Constituição Federal)
Trata-se de importante espécie de contribuição social, disciplinada pelo artigo 195, incisos I, II e III, § 6.º, e ainda pelos artigos 165, § 5.º, e 194, inciso VII, todos da Constituição Federal.
São tributos destinados ao custeio da Seguridade Social, financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nos incisos I a III, encontram-se arroladas as contribuições sociais existentes, como se passa a verificar.
O inciso I trata das contribuições patronais (cujo sujeito passivo é o empregador, a empresa e a entidade a ela equiparada nos termos da lei) que revestem-se da natureza dos impostos, vez que sua hipótese de incidência é fato desvinculado de uma atuação estatal, e incidem sobre:
· a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
· a receita ou o faturamento;
· o lucro.
O inciso II trata das contribuições dos empregados (do trabalhador e dos demais segurados da Previdência Social). Essas contribuições revestem-se da natureza jurídica das taxas, uma vez que são cobradas em decorrência de o serviço de Previdência Social ter sido colocado à disposição do empregado. É de se salientar que, consoante o inciso II, não é possível incidir referida contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral da Previdência Social.
O inciso III trata das contribuições incidentes sobre a receita dos concursos de prognósticos. Tal expressão refere-se aos jogos pelo Poder Público fomentados. A título de exemplo, temos a loto, a sena, dentre outros.
No § 6.º encontramos uma regra específica sobre o princípio da anterioridade para essa espécie tributária. É a denominada anterioridade mitigada ou nonagesimal.
Segundo tal parágrafo, as contribuições previstas no artigo 195 podem ser exigidas 90 dias após a publicação da lei que as instituiu ou aumentou.
Na aula, organograma a respeito das contribuições acima explicitadas, a fim de facilitar a fixação da matéria.

quinta-feira, 13 de março de 2008

Din. Avaliativa 13 de março de 2008

REGRAS Uma caixa com perguntas circulará na sala ao som de uma música. Quando a música parar, quem estiver com a caixa responde. Se já tiver respondido, passa para o indivíduo imediatamente anterior. A caixa deve ser passada calmamente

PONTUAÇÃO Para cada resposta certa por uma mulher será atribuído um point para o grupo feminino. Para cada resposta certa por um homem será atribuído um point para o grupo masculino. Caso a resposta seja errada ou não haja resposta, será atribuído um point para o grupo oposto. O grupo que contar com maior número de points terá 1,5, o outro terá 1,0.

CONTRAVENÇÕES 1. Jogar a caixa no colo do colega. Pena: responder a pergunta independente da música ter parado ou ser excluído da dinâmica. 2. Gritar, levantar-se ou provocar qualquer tipo de tumulto. Pena: ser excluído da dinâmica. 3. "Soprar" a resposta. Pena: o point será imediatamente atribuído ao grupo oposto. Obs: caso observe-se qualquer intenção de prejudicar qualquer um dos grupos o indivíduo pode ser automaticamente excluído da avaliação.

quarta-feira, 12 de março de 2008

Aval. Esc. Indiv. 12de março de 2008

Esta avaliação contará com sete questões objetivas de concursos, três subjetivas obrigatórias e uma questão curinga.Nas questões subjetivas serão avaliados a compreenção da pergunta, o conhecimento acerca do tema e a contextualização do assunto trabalhado.Naturalmente, serão objetos de avaliação todo o conteúdo da I unidade.Não é permitida a consulta de material de apoio nem de colegas. Leve apenas uma caneta esferográfica azul ou preta e, se preferir, leve também um lápis, um corretivo e uma borracha. Qualquer outro material, como celulares, paggers etc. é terminantemente proibido.Como o período é pequeno, apenas 90 minutos, não será permitido ir ao banheiro durante a aplicação da prova.O aluno que chegar depois do tempo de tolerância de 20 min. do início da prova não poderá responder à mesma, devendo requerer, de imediato, a segunda chamada. Alunos não matriculados também não poderão responder à prova.

quinta-feira, 6 de março de 2008

Aula de 06 de março de 2008

Tema 5: Direitos Constitucionais (parte 2 de 2)

3. NACIONALIDADE

É o vínculo jurídico-político que une uma pessoa a determinado Estado Soberano. Vínculo que gera direitos, porém, também acarreta deveres.
Cidadão é aquele que está no pleno gozo de seus direitos políticos. Geralmente, cidadão é o nacional, mas o inverso nem sempre é verdadeiro, p. ex.: um indivíduo nacional preso, não é cidadão, visto estarem suspensos seus direitos políticos (art. 15, inc. III, da CF); uma criança nacional não é cidadã porque sua tenra idade não permite o exercício de direitos políticos.
Povo é o elemento humano do Estado, do país soberano. É o conjunto dos nacionais.
População é conceito demográfico, engloba nacionais e estrangeiros. Envolve todas as pessoas que estão em um território.

3.1. Formas
A nacionalidade apresenta-se de duas formas: originária e secundária.

3.1.1. Nacionalidade originária
Também denominada nacionalidade primária ou involuntária, é a nacionalidade dos natos, não dependendo de qualquer requerimento. É um direito subjetivo, potestativo, que nasce com a pessoa. É potestativo pois independe de manifestação de seu titular. Somente a CF poderá estabelecer quem são os natos.

3.1.2. Nacionalidade secundária
Também denominada nacionalidade adquirida ou voluntária, é a nacionalidade dos naturalizados, sempre dependendo de um requerimento sujeito à apreciação. Em geral, não é um direito potestativo, visto não ser automático.
A pessoa é livre para escolher sua nacionalidade, não podendo ser constrangida a mantê-la (princípio da inconstrangibilidade), podendo optar por outra, sendo aceita ou não (princípio da optabilidade).

3.2. Definição de Nato
Existem dois critérios para definir os natos: o critério do jus loci e o critério do jus sanguinis.

3.2.1. Critério jus loci
É considerado brasileiro nato aquele que nasce na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que nenhum deles esteja a serviço de seu país. A República Federativa do Brasil compreende o seu território nacional mais suas extensões materiais e jurídicas.
Se o estrangeiro estiver em território nacional a serviço de um terceiro país, que não o seu de origem, o filho que nascer no Brasil será brasileiro nato.

3.2.2. Critério jus sanguinis
É considerado brasileiro nato o filho de brasileiros que nascer no estrangeiro estando qualquer um dos pais a serviço da República Federativa do Brasil. Como República Federativa do Brasil entende-se a União, os Estados, os Municípios, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, ou seja, o brasileiro deve estar a serviço da Administração Direta ou da Administração Indireta.
Também poderá requerer a nacionalidade o filho de pai brasileiro ou mãe brasileira nascido no estrangeiro, desde que venha a residir no Brasil e opte, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (ECR n. 3/94). É um direito subjetivo.

3.3. Naturalização
A aquisição da nacionalidade secundária pode ser expressa (ordinária ou extraordinária) ou tácita.
No Brasil, houve um período de naturalização tácita denominado Período da Grande Naturalização. Era tácita porque não dependia de qualquer requerimento do interessado. Essa regra foi instituída logo após a Proclamação da República e dispunha que todos os estrangeiros que se encontrassem no Brasil em 15.11.1889 e não optassem pela manutenção de sua nacionalidade originária, dentro de seis meses, automaticamente adquiririam a condição de brasileiro naturalizado.
Atualmente, temos apenas a hipótese de naturalização expressa, ou seja, as regras de naturalização previstas dependem de requerimento expresso do interessado. A CF/88 prevê suas formas:
a) Naturalização ordinária
É a naturalização reconhecida àqueles que apresentam um pedido comprovando ter residido no Brasil durante um ano ininterrupto, ser originário de país de língua portuguesa e que tenha idoneidade moral. Preenchidos esses requisitos, deve ser requerida ao Ministério da Justiça; a concessão ou não dessa naturalização é um poder discricionário do Executivo Federal. A pessoa não tem direito subjetivo a essa naturalização.
b) Naturalização extraordinária
Também denominada naturalização quinzenária, exige quinze anos ininterruptos de residência no Brasil. Pode ser concedida para estrangeiro de qualquer país, inclusive para os apátridas. Exige que o interessado não tenha condenação criminal, nem no Brasil e nem no exterior. Aqui há um direito subjetivo, ou seja, preenchidos os requisitos, deverá ser concedida a naturalização, não havendo discricionariedade do Executivo Federal.

3.4. Distinção entre Brasileiro Nato e Naturalizado

Somente a CF/88 pode estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados. Cargos reservados aos brasileiros natos:
· Presidente e Vice-Presidente da República;
· Presidente da Câmara dos Deputados e Presidente do Senado Federal (porque estão na linha de substituição do Presidente da República);
· Ministro do Supremo Tribunal Federal. Os demais cargos do Poder Judiciário poderão ser ocupados por brasileiros natos ou naturalizados;
· Ministro de Defesa (cargo criado pela EC n. 23/99);
· membros da Carreira Diplomática (não se impõe essa condição ao Ministro das Relações Exteriores);
· oficial das Forças Armadas;
· parte dos Conselheiros da República (art. 89, VII, da CF/88): o Conselho da República é um órgão consultivo do Presidente da República, devendo ser composto por seis brasileiros natos;
· o artigo 222 da Constituição Federal prevê que a propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. O § 1.º do artigo, na redação da Emenda Constitucional 36/02 autoriza participação de estrangeiros em até 30% do capital total e do capital votante dessas empresas.

3.5. Perda da Nacionalidade
a) Cancelamento da Naturalização
O que gera o cancelamento é a prática de atividade nociva ao interesse nacional, reconhecida por sentença judicial transitada em julgado. Entende-se que a prática de atividade nociva tem pressuposto criminal (deve ser fato típico). A sentença tem efeitos ex nunc e a reaquisição ocorre se o cancelamento for desfeito em ação rescisória.
b) Aquisição voluntária e ativa de outra nacionalidade
Atinge tanto os brasileiros natos quanto os naturalizados. O instrumento que explicita a perda da nacionalidade nesta hipótese é o decreto do Presidente da República. Sucede por meio de um processo administrativo que culmina com o decreto que produz efeitos ex nunc. O que conduz à perda é a aquisição de outra nacionalidade, o decreto somente reconhecerá essa situação. A reaquisição também deve ser feita por decreto do Presidente da República.
Nem sempre a aquisição de outra nacionalidade implica a perda da nacionalidade brasileira. O Brasil, além de admitir a dupla nacionalidade, admite a múltipla nacionalidade. Em regra, a aquisição de outra nacionalidade implica a perda da nacionalidade brasileira, entretanto, há exceções:
· quando há o reconhecimento ao brasileiro pela legislação estrangeira da condição de nacional originário daquele país;
· a pessoa pode se ver obrigada a adquirir outra nacionalidade para manter sua residência naquele país, onde se encontra, ou, ainda, pode se ver obrigada a adquirir a nacionalidade estrangeira para lá poder exercer seus direitos civis (ex.: receber herança, trabalhar etc.). Como é imposição da legislação estrangeira, a pessoa não perde a nacionalidade brasileira;
· jus comunicatio: a mulher brasileira pode adquirir a nacionalidade estrangeira em razão do casamento. Em diversos países, o fato de a mulher casar com um nacional estrangeiro implica a aquisição automática da nacionalidade estrangeira (Itália, p. ex.).

4. DIREITOS POLÍTICOS

Direitos políticos são as regras que disciplinam o exercício da soberania popular (jus civitatis), ou seja, a participação nos negócios jurídicos do Estado. Naturalmente, só existem no Regime Democrático de Direito.

4.1. Regime Democrático de Direito

A divisão essencial dos regimes políticos está na contraposição das estruturas autocráticas e democráticas. Enquanto na estrutura autocrática vigora a soberania do governante (princípio do chefe), na democracia verifica-se o governo do povo (regra da maioria).
Pinto Ferreira[1] expõe dois conceitos de democracia. O primeiro, baseado nas idéias de Rousseau, dita que democracia é o regime do povo, pelo povo e para o povo. O segundo, apoiado no pensamento de Kelsen, fundamenta-se não só no voto do povo, mas também na liberdade de consciência, de culto, de religião e de trabalho. No conceito trazido por Kelsen, a democracia é uma técnica de liberdade. É quem melhor define a democracia, pois um povo sem liberdade de informação e de manifestação, ainda que vote, jamais terá um governo verdadeiramente voltado para o bem-estar da maioria.
Conforme ensina Celso Antonio Bandeira de Mello [2], “a democracia exige, para seu funcionamento, um minimum de cultura política, que é precisamente o que falta nos países apenas formalmente democráticos”. Bem leciona o mestre que, sem a consciência de cidadania (existente nos países substancialmente democráticos), o povo “é presa fácil das articulações, mobilizações e aliciamento da opinião pública, quando necessária sua adesão ou pronunciamento, graças ao controle que os setores dominantes detêm sobre a mídia, que não é senão um dos seus braços”.
É certo que a regra da maioria “é o instrumento técnico capaz de obter o grau máximo da liberdade”, conforme afirma Celso Fernandes Campilongo. Há sempre que se observar, porém, se o objetivo da maioria não foi manipulado por uma minoria dominante. Citando Platão, o Prof. Celso Fernandes enriquece o debate sobre a efetiva legitimidade da regra da maioria com a indagação do objeto da escolha, nos seguintes termos :
“Já na Grécia clássica, em famosa passagem de Protágoras, Platão esclarecia: ‘Quando a Assembléia se reúne, se a questão é de deliberar sobre construções a serem realizadas, são chamados arquitetos para deliberarem... Se se trata, ao contrário, de interesses gerais da cidade, vê-se indiferentemente levantarem-se para tomar a palavra arquitetos, ferreiros, sapateiros, mercadores,... e ninguém os reprova’. Em outras palavras: questões técnicas devem ser decididas por especialistas, questões políticas, pelos cidadãos”.
Estado de Direito é aquele em que todos estão igualmente submetidos à força das leis.
Estado Democrático de Direito é aquele que permite a efetiva participação do povo na administração da coisa pública, visando sobretudo alcançar uma sociedade livre, justa e solidária em que todos (inclusive os governantes) estão igualmente submetidos à força da lei.

4.2. Cidadão

Juridicamente, cidadão é aquele nacional que está no gozo de seus direitos políticos, sobretudo do voto. População é conceito meramente demográfico. Povo é o conjunto dos cidadãos.
Cidadania é conjunto de direitos fundamentais e de participação nos destinos do Estado. Tem sua face ativa (direito de escolher os governantes) e sua face passiva (direito de ser escolhido governante). Alguns, porém, por imposição constitucional, podem exercer a cidadania ativa (ser eleitor), mas não podem exercer a cidadania passiva (ser candidato), a exemplo dos analfabetos (art. 14, § 4.º, da CF). Alguns atributos da cidadania são adquiridos gradativamente, a exemplo da idade mínima exigida para alguém concorrer a um cargo eletivo (18 anos para Vereador, 21 anos para Deputado etc.).

4.3. O Sufrágio e o Voto


O sufrágio (do latim sufragium, apoio) representa o direito de votar e ser votado e é considerado universal quando se outorga o direito de votar a todos que preencham requisitos básicos previstos na Constituição, sem restrições derivadas de condição de raça, de fortuna, de instrução, de sexo ou de convicção religiosa.
O sufrágio restrito (qualificativo) é aquele só conferido a pessoas que preencham determinadas condições de nascimento, de fortuna etc. Pode ser restrito censitário (quando impõe restrições vinculadas à capacidade econômica do eleitor – as CFs de 1891 e 1934 vedavam o voto dos mendigos) ou restrito capacitário (pela CF/67 e até a EC n. 25/85, o analfabeto não podia votar).
O sufrágio identifica um sistema no qual o voto é um dos instrumentos de deliberação.
O voto, que é personalíssimo (não pode ser exercido por procuração), pode ser direto (como determina a atual CF) ou indireto. É direto quando os eleitores escolhem seus representantes e governantes sem intermediários. É indireto quando os eleitores (denominados de 1.º grau) escolhem seus representantes ou governantes por intermédio de delegados (eleitores de 2.º grau), que participarão de um Colégio Eleitoral ou órgão semelhante.
Observe-se que há exceção ao voto direto no § 1.º do art. 81 da CF, que prevê eleição indireta para o cargo de Presidente da República se houver impedimento do Presidente e do Vice-Presidente nos dois últimos anos do mandato.
O voto é secreto para garantir a lisura das votações, inibindo a intimidação e o suborno. O voto com valor igual para todos é a aplicação do Direito Político da garantia de que todos são iguais perante a lei (cada eleitor vale um único voto – one man, one vote).
Não se confunde voto direto com democracia direta. Na verdade, a democracia direta em que os cidadãos se reúnem e exercem sem intermediários os poderes governamentais pode ser classificada como reminiscência histórica. Afinal, o tamanho dos Estados modernos e a complexidade de suas administrações já não permitem tal forma de participação (costuma-se citar como exceção alguns cantões suíços, com pequenas populações).
Os principais institutos da democracia representativa (indireta) são o voto (direito ou indireto) e o mandato político que o representante recebe.

4.4. A Iniciativa Popular, O Referendo E O Plebiscito

Os principais institutos da democracia direta (participativa) no Brasil são a iniciativa popular - 1% do eleitorado nacional (cerca de 1.080.000 eleitores no ano 2000), distribuídos por pelo menos cinco Estados-Membros, com não menos de três décimos de 1% dos eleitores de cada um deles, pode apresentar à Câmara dos Deputados um projeto de lei (complementar ou ordinária). Nos Municípios, a iniciativa popular também está restrita aos interesses locais, dependendo da assinatura de 5% dos seus eleitores.
- o referendo popular é a forma de manifestação popular pela qual o eleitor aprova ou rejeita uma atitude governamental já manifestada,ex. quando uma emenda constitucional ou um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo é submetido à aprovação ou rejeição dos cidadãos antes de entrar em vigor.
- plebiscito é a consulta popular prévia pela qual os cidadãos decidem ou demostram sua posição sobre determinadas questões. A convocação de plebiscitos é de competência exclusiva do Congresso Nacional quando a questão for de interesse nacional.

4.5. Alistamento Eleitoral (Capacidade Eleitoral Ativa)

O alistamento eleitoral (integrado pela qualificação e pela inscrição) e o voto são obrigatórios para os maiores de dezoito anos. São facultativos, contudo, para o analfabeto, para os maiores de dezesseis anos (até a data do pleito, conforme prevê o art. 12 da Resolução n. 20.132/98) e menores de dezoito, bem como para os maiores de setenta anos. Em seu art. 6.º, o Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65) também faculta o alistamento do inválido e dos que se encontram fora do país. Faculta, ainda, o voto dos enfermos, dos que se encontram fora do seu domicílio e dos servidores públicos em serviço que os impeça de votar. Conforme sustenta Joel José Cândido[3] , “o indígena, capaz de exprimir-se na língua nacional, pode se alistar, desde que portador de documento, ainda que mero registro administrativo na FUNAI”.

4.6. Condições de Elegibilidade (Capacidade Eleitoral Passiva)

São condições de elegibilidade, na forma da lei:
· a nacionalidade brasileira (observada a questão da reciprocidade, antes destacada quanto aos portugueses, e que apenas alguns cargos são privativos de brasileiros natos);
· o pleno exercício dos direitos políticos;
· o alistamento eleitoral (só pode ser votado quem pode votar, embora nem todos que votam possam ser votados – como o analfabeto e o menor de 18 e maior de 16 anos);
· o domicílio eleitoral na circunscrição (pelo prazo que a lei ordinária federal fixar e que hoje é de um ano antes do pleito, nos termos do art. 9.º da Lei n. 9.504/97);
· a filiação partidária (pelo menos um ano antes das eleições, nos termos do art. 18 da Lei Federal n. 9.096/95);
· a idade mínima de 35 anos para Presidente da República, Vice-Presidente da República e Senador; de 30 anos para Governador e Vice-Governador; de 21 anos para Deputado (Federal, Distrital ou Estadual), Prefeito, Vice-Prefeito (mandato de 4 anos – art. 98, II, da CF) e a idade mínima de 18 anos para Vereador.
A aquisição da elegibilidade, portanto, ocorre gradativamente.
Não há idade máxima limitando o acesso aos cargos eletivos.
[1] Manual de Direito Constitucional. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 206.
[2] Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros.
[3] Direito Eleitoral Brasileiro. 8.ª ed. São Paulo: Edipro, 2000. p. 93.

quarta-feira, 5 de março de 2008

Aula de 05 de março de 2008

Tema 5: Direitos Constitucionais (parte 1 de 2)



1. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS (arts. 5.º a 17 da CF/88)

1.1. Conteúdo

1.1.1.1. Direitos individuais
Prerrogativas que o indivíduo pode opor ao Estado.

1.1.1.2. Direitos coletivos
Direitos supraindividuais ou metaindividuais que pertencem a vários titulares que se vinculam juridicamente (ex.: condôminos, sindicalistas etc.).

1.1.1.3. Direitos difusos
São direitos individuais, no entanto seus titulares não têm uma vinculação jurídica que permita identificá-los (ex.: usuários de uma praia, consumidores etc.).

1.1.1.4. Direitos sociais
Decorrem do fato de o indivíduo pertencer a uma sociedade estatal (ex.: direito à saúde, educação etc.).

1.1.1.5. Direito de nacionalidade
Direito que tem o indivíduo de manter um vínculo jurídico com o Estado, de pertencer ao povo de um Estado e, em conseqüência, receber proteção deste.

1.1.1.6 .Direito de cidadania
Prerrogativa que tem o indivíduo de participar da tomada de decisão política do Estado (ex.: direito de votar, de participar de plebiscito, de ingressar com uma ação popular etc.).

1.1.1.7. Direito de organizar e participar de partido político
Tem o objetivo de ascender ao poder, ou seja, de levar à sociedade a sua forma de administrar o Estado.


1.1.1.8. Observações
São esses os Direitos Fundamentais expressos na CF. Admitem-se , no entanto, outros, não escritos formalmente, mas que decorrem dos princípios adotados pela CF (art. 5.º, § 2.º).
Direitos: prerrogativas que as normas consagram.
Garantia: procedimento judicial específico, cuja finalidade é dar proteção eficiente aos direitos fundamentais. Alguns doutrinadores chamam as garantias de “remédios constitucionais”. São elas:
· habeas corpus: tem por objetivo proteger a liberdade de locomoção;
· habeas data: visa a garantir ao impetrante o acesso aos dados existentes sobre sua pessoa em bancos de dados públicos ou particulares de caráter público;
· mandado de segurança: tem a finalidade de fazer cessar lesão ou ameaça de lesão ao direito individual ou coletivo líquido e certo, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder;
· mandado de injunção: tem como finalidade garantir o exercício de direito previsto em norma constitucional de eficácia limitada ainda não regulamentada;
· ação popular: é um instrumento de democracia direta por meio do qual o cidadão exerce a fiscalização do patrimônio público para impedir que seja lesado por ato de autoridade.

1.1.2. Destinatário
Os direitos e garantias previstos no art. 5.º da CF têm como destinatários as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, públicas ou privadas ou mesmo entes despersonalizados (massa falida, espólio etc.), estrangeiros residentes ou de passagem pelo território nacional.

1.1.3. Suspensão (Art. 136, § 1.º, e Arts. 138 e 139)
No Brasil, são previstas duas exceções em que os direitos e garantias são suspensos por tempo determinado, durante o Estado de Defesa e o Estado de Sítio.

1.1.4. Estado de defesa
Pode ser decretado sempre que houver instabilidade das instituições democráticas ou calamidade pública. Os direitos que podem ser suspensos são aqueles previstos no art. 136, § 1.º, I e II, da CF/88. Para a decretação do Estado de Defesa, o Presidente da República não precisa de autorização prévia do Congresso Nacional.

1.1.5. Estado de sítio
Pode ser decretado em duas situações, previstas no art. 137, I e II, da CF/88:
· comoção grave de repercussão nacional ou se o Estado de Defesa se mostrou ineficaz para resolver o problema. Os direitos que podem ser excepcionados, nesse caso, estão previstos no art. 139 da CF/88;
· guerra externa ou resposta à agressão armada estrangeira. Todos os direitos estão sujeitos à restrição, inclusive o direito à vida (ex.: em caso de guerra externa, pode-se aplicar pena de morte).


àDIREITOS FUNDAMENTAIS EM ESPECIE:
VLISP: Vida, Liberdade, Igualdade, Segurança e Propriedade privada.


1.2. DIREITO À VIDA

1.2.1. A Vida como Objeto do Direito

1.2.1.1. Proibição da pena de morte (art. 5.º, XLVII, “a”)
A Constituição Federal assegura o direito à vida quando proíbe a pena de morte. A aplicação desta só é permitida em caso de guerra externa declarada.
1.2.1.2. Proibição do aborto
O legislador infraconstitucional pode criar o crime de aborto ou descaracterizá-lo, tendo em vista que a Constituição Federal não se referiu ao aborto expressamente, simplesmente garantiu a vida, sem mencionar quando ela começa. Assim, o Código Penal, na parte que trata do aborto, foi recepcionado pela CF/88.
1.2.1.3. Proibição da eutanásia
O médico que praticar a eutanásia, ainda que com autorização do paciente ou da família, estará cometendo crime de homicídio. A eutanásia configura-se quando alguém tira a vida de outrem que teria condições de vida autônoma. No caso de desligamento dos aparelhos de pessoa clinicamente morta, que só sobreviveria por meio deles (vegetação mecânica), não configura a eutanásia.
1.2.1.4. Garantia da legítima defesa
O direito de a pessoa não ser morta legitima que se tire a vida de outrem que atentar contra a sua própria.

1.3. DIREITO À LIBERDADE

1.3.1. Liberdade de Pensamento (art. 5.º, IV e V)
É importante que o Estado assegure a liberdade das pessoas de manifestarem o seu pensamento. Foi vedado o anonimato para que a pessoa assuma aquilo que está divulgando caso haja danos materiais, morais ou à imagem. O limite na manifestação do pensamento encontra-se no respeito à imagem e à moral das outras pessoas.
Caso ocorram danos, o ofendido poderá se valer de dois direitos:
· indenização por dano material, moral ou à imagem (“São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato” – Súmula n. 37 do STJ);
· direito de resposta, que é o direito a ter idêntica oportunidade para se defender, desde que seja proporcional ao agravo e que seja realmente usado para defesa e não para ataque ao ofensor. Se o direito de resposta for negado pelo veículo de comunicação, caberá medida judicial.
1.3.2. Liberdade de Consciência, de Crença e de Culto (art. 5.º, VI, VII e VIII)
A liberdade de consciência refere-se à visão que o indivíduo tem do mundo, ou seja, são as tendências ideológicas, filosóficas, políticas etc. de cada indivíduo.
A liberdade de crença tem um significado de cunho religioso, ou seja, as pessoas têm liberdade de cultuar o que acreditam. A CF proíbe qualquer distinção ou privilégio entre as igrejas e o Estado. O que se prevê é que o Estado poderá prestar auxílio a qualquer igreja quando se tratar de assistência à saúde, à educação etc., para sociedade.
Seja qual for a crença, o indivíduo tem direito a praticar o culto. A CF/88 assegura, também, imunidade tributária aos templos em razão de realização do culto.
Ainda, a CF assegura o atendimento religioso às pessoas que se encontrem em estabelecimentos de internação coletiva, como manicômios, cadeias, quartéis militares etc.

1.3.3. Liberdade de Atividade Intelectual, Artística, Científica e de Comunicação (art. 5.º, IX)
A Constituição Federal estabelece que a expressão das atividades intelectual, artística, científica e de comunicação é livre, não se admitindo a censura prévia. É uma liberdade, no entanto, com responsabilidade, ou seja, se houver algum dano moral ou material a outrem, haverá responsabilidade por indenização.
O direito do prejudicado se limita à indenização por danos, não se podendo proibir a circulação da obra. Apesar de não haver previsão na Constituição Federal quanto à proibição de circulação de obras, o Judiciário está concedendo liminares, fundamentando no fato de que deve haver uma prevenção para que não ocorra o prejuízo e não somente a indenização por isto.
Os meios de comunicação são públicos, podendo ser concedidos a terceiros. Caso a emissora apresente programas que atinjam o bem público, ela sofrerá sanções, incluindo-se a não renovação da concessão.
Será que o juiz considerou isso quando mandou o youtube sair do ar no caso de Daniela Cicarelli?

1.3.4. Liberdade de Trabalho, Ofício ou Profissão (art. 5.º, XIII)
É assegurada a liberdade de escolher qual a atividade que se exercerá. É uma norma de eficácia contida porque tem aplicabilidade imediata, no entanto traz a possibilidade de ter o seu campo de incidência reduzido por requisitos exigidos por lei.
A lei exige que certos requisitos de capacitação técnica sejam preenchidos para que se possa exercer a profissão (ex.: o advogado deve ser bacharel em Direito e obter a carteira da OAB por meio de um exame; o engenheiro deve ter curso superior de engenharia etc.).
1.3.5. Liberdade de Locomoção (art. 5.º, XV)
É a liberdade física de ir, vir, ficar ou permanecer. Essa liberdade é considerada pela CF como a mais fundamental, visto que é requisito essencial para que se exerça o direito das demais liberdades.
Todas as garantias penais e processuais penais previstas no art. 5.º são normas que tratam da proteção da liberdade de locomoção. Por exemplo, o habeas corpus é voltado especificamente para este fim.
Esta norma também é de eficácia contida, principalmente no que diz respeito à liberdade de sair, entrar e permanecer em território nacional. A lei pode estabelecer exigências para sair, entrar ou permanecer no país, visando a proteção da soberania nacional.

1.3.6. Liberdade de Reunião (art. 5.º, XVI)
É a permissão constitucional para um agrupamento transitório de pessoas com o objetivo de trocar idéias para o alcance de um fim comum.
O direito de reunião pode ser analisado sob dois enfoques: de um lado a liberdade de se reunir para decidir um interesse comum e de outro a liberdade de não se reunir, ou seja, ninguém poderá ser obrigado a reunir-se.
O direito de reunião sofre algumas restrições:
· não pode ter por objetivo fins ilícitos;
· não pode haver reunião que não seja pacífica e proíbe-se a utilização de armas (art. 5.º, XVI). A presença de pessoas armadas em uma reunião não significa, no entanto, que esta deva ser dissolvida. No caso, a polícia deve agir no sentido de desarmar a pessoa, mas sem dissolver a reunião. Em caso de passeata, não poderá haver nenhuma restrição quanto ao lugar em que será realizada;
· durante o Estado de Defesa (art. 136, § 1.º, I, “a”) e o Estado de Sítio (art. 139, IV), poderá ser restringido o direito de reunião.
·

1.4. DIREITO À SEGURANÇA
A Constituição Federal, no caput do art. 5.º, quando trata da segurança, está se referindo à segurança jurídica. Refere-se à segurança de que as agressões a um direito não ocorrerão, mas se desrespeitado, existirá uma eventual reparação pelo dano. O Estado deve atuar no sentido de preservar as prerrogativas dispostas nas normas jurídicas.
1.4.1. Acesso ao Poder Judiciário (art. 5.º, XXXV)
A competência para garantir a segurança jurídica é do Poder Judiciário. É por meio do acesso ao Judiciário que as pessoas conseguem a segurança jurídica.

1.4.1.1. Lesão e ameaça ao direito
Diante de uma agressão ou ameaça de agressão a um direito, o lesado poderá socorrer-se do Poder Judiciário para assegurá-lo. Para a concessão da segurança jurídica, não é necessário comprovar a efetiva lesão, ou seja, é possível, preventivamente, buscar a segurança evitando a lesão ao direito.
O acesso a Justiça Comum comporta uma exceção, art. 217, § 1.º, da CF/88, que prevê o esgotamento das instâncias da Justiça Desportiva, nas ações relacionadas aos esportes. Também na lei que regulamenta o habeas data, existe a disposição que prevê o esgotamento dos meios administrativos para que se possa, então, recorrer ao Judiciário (art. 2.º, Lei n. 9507/97).
1.4.1.2. Direito à petição (art. 5.º, XXXIV, “a”)
O inc. XXXIV do art. 5.º da CF estabelece que, independentemente do pagamento de taxas, a todos são assegurados o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. Pode a petição ser dirigida a qualquer autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, devendo ser apreciada, motivadamente, mesmo que apenas para rejeitá-la, pois o silêncio pode caracterizar o abuso de autoridade por omissão.
O direito de petição, classificado como direito de participação política, pode ser exercido por pessoa física ou jurídica e não precisa observar forma rígida. Não se exige interesse processual, pois a manifestação está fundada no interesse geral de cumprimento da ordem jurídica.
O direito de petição não se confunde como direito de ação, já que, por este último, busca-se uma tutela de índole jurisdicional e não administrativa.
1.4.1.3. Assistência jurídica (art. 5.º, LXXIV)
Para se pedir em juízo, a CF/88 exige a representação por um advogado. Para garantir que aqueles que não possuem condições financeiras possam ter acesso ao Poder Judiciário o Estado tomou para si o dever de fornecer a assistência jurídica.
1.4.2. Devido Processo Legal (art. 5.º, LIV)
A prestação jurisdicional deve respeitar o devido processo legal. O princípio traz duas vertentes, por um lado, dispõe que o Estado, sempre que impuser qualquer tipo de restrição ao patrimônio ou à liberdade de alguém, deverá seguir a lei. Por outro lado, significa que todos têm direito à jurisdição prestada nos termos da lei, ou seja, a prestação jurisdicional deve seguir o que está previsto em lei. O respeito à forma é uma maneira de garantir a segurança do devido processo legal.
1.4.2.1. Contraditório e ampla defesa (art. 5.º, LV)
Deve-se observar o contraditório e a ampla defesa como requisitos para que o devido processo legal seja respeitado. O contraditório é a possibilidade, assegurada a quem sofrer uma imputação em juízo, de contraditar essa imputação, ou seja, de apresentar a sua versão dos fatos. A ampla defesa significa que as partes devem ter a possibilidade de produzir todas as provas que entendam necessárias ao esclarecimento dos fatos e ao convencimento do Juiz. Excepcionam-se apenas as provas obtidas por meio ilícito.
Há também a garantia do duplo grau de jurisdição, ou seja, a pessoa vencida e inconformada com a decisão tem o direito a uma revisão desta, que será sempre feita por um juízo colegiado.
1.4.2.2. Isonomia
Prevê um tratamento igualitário para as partes. A isonomia entre estas decorre de um princípio disposto na CF/88. Todos os órgãos públicos deverão dar tratamento isonômico para as partes (p. ex.: se o Juiz conferir o direito a uma das partes de apresentar uma outra prova, ele deverá, obrigatoriamente, permitir o mesmo direito à outra parte).


2. DIREITOS SOCIAIS

A Constituição Federal relaciona os direitos sociais em três grupos:
· direitos sociais fundamentais;
· direitos dos trabalhadores em geral;
· direitos coletivos dos trabalhadores.

O art. 6.º aponta os direitos sociais fundamentais, sendo todos voltados à garantia de perfeitas condições de vida. Tais direitos visam a garantir:
· saúde;
· educação;
· trabalho;
· lazer;
· segurança;
· previdência social;
· proteção à maternidade e à infância;
· assistência aos desamparados;
· moradia (EC n. 26/2000).

Os direitos sociais trazem conteúdo econômico e, às vezes, são apresentados como direitos econômicos, posto ser o trabalho componente das relações de produção e primado básico da ordem social – arts. 7.º e 193, no entanto, não se confundem:
· Direitos Econômicos – possuem dimensão institucional.
· Direitos Sociais – forma de tutela pessoal, disciplinam situações subjetivas pessoais ou grupais de caráter concreto. O direito econômico é pressuposto de existência de direitos sociais.

2.1 Destinatários dos direitos sociais dos trabalhadores (art. 7.º):
· Urbanos: exercem atividade industrial, comercial, prestação de serviços.
· Rurais: atuam na exploração agropastoril.
· Domésticos: são auxiliares da administração residencial de natureza não lucrativa, seus direitos estão descritos no par. ún. do art. 7.º.
Os trabalhadores urbanos e rurais gozam dos mesmos direitos, inclusive quanto ao prazo prescricional relativo aos créditos resultantes da relação de trabalho, que é de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato, art. 7.º, inc. XXIX, modificado pela EC n. 28/2000.

quinta-feira, 28 de fevereiro de 2008

Aula de 28 de fevereiro de 2008

Tema 4: Organização do Estado Brasileiro (parte 2 de 2)

3. MUNICÍPIOS

Dentre outros requisitos típicos das unidades federadas, os municípios não dispõem de Poder Judiciário próprio ou representante no Senado Federal.
A criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios depende de estudos quanto à viabilidade do ente que se quer formar (EC n. 15, de setembro de 1996); da aprovação, por plebiscito, das populações dos municípios envolvidos (segundo prevalece na doutrina, população da área desmembrada e população da área que poderá ser emancipada); da observância dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matéria e de lei estadual (em São Paulo, LC n. 651/90).
Observo, porém, que há precedente do Supremo Tribunal Federal, anterior à EC n. 15/96, no sentido de que população diretamente interessada no objeto da consulta popular é apenas aquela da área que se desmembra (ADIn n. 733/92).
Havendo empate no plebiscito, fica vedada a criação do novo município, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação rescisória n. 798/83.
Ao julgar o Conflito de Competência n. 2.530/92, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que compete à justiça estadual, e não à justiça eleitoral, processar e julgar mandado de segurança contra ato do plenário da Assembléia Legislativa que determine a realização de plebiscito objetivando a emancipação de Distrito. A competência da Justiça Eleitoral, no processo emancipacionista, restringe-se a: prestar informações sobre o eleitorado da área e proceder à realização e à apuração do plebiscito.
O Distrito Federal e os municípios possuem Lei Orgânica e não Constituição.
Pelo princípio da simetria, as regras previstas nas Leis Orgânicas Municipais não podem desatender comando previsto na Constituição Estadual para hipótese similar.
Desde a Constituição Federal de 1988, cada Município elabora sua própria Lei Orgânica, votada em dois turnos, com intervalo mínimo de dez dias entre eles, e aprovada por 2/3 de todos os membros da Câmara Municipal, que a promulgará.
Mediante lei complementar estadual (na vigência da CF/67, dependia de lei complementar federal) os Estados podem instituir Regiões Metropolitanas – agrupamento dos municípios limítrofes que têm por objetivo integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum dos integrantes (combate a enchentes, transportes etc).

4. DISTRITO FEDERAL

O Distrito Federal integra a Federação, elege senadores e deputados federais, tem eleição direta para Governador, mas não pode ser desmembrado em municípios (art. 32, caput, CF). Nele está situada a capital federal, Brasília.
Nos termos do art. 32 da Constituição Federal, o Distrito Federal é regido por lei orgânica, observados os princípios da Constituição Federal, votada em dois turnos, com intervalo mínimo de dez dias entre as votações, e aprovada por 2/3 dos membros da Câmara Legislativa, que a promulgará.
Discute-se a natureza jurídica do Distrito Federal, prevalecendo tratar-se de pessoa jurídica criada diretamente pela Constituição Federal e que se equipara aos Estados-membros, desfrutando das competências legislativas municipais e estaduais.
Observe-se, porém, que a autonomia do Distrito Federal não é tão ampla quanto aquela verificada nos Estados-membros, já que parte de sua estrutura administrativa é organizada e mantida pela União (Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar– nos termos dos incs. XIII e XIV do art. 21 da CF). josé afonso da silva classifica o Distrito Federal como “uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada”.

5. DIVISÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

Competência legislativa é o poder, que cada um dos entes políticos tem, de editar leis. Costuma ser dividida em privativa, concorrente, suplementar ou residual.
À União compete legislar privativamente sobre as matérias previstas no art. 22, da Constituição Federal. Lei Complementar Federal pode, contudo, delegar aos Estados competência para legislar a respeito das matérias previstas naquele artigo (conforme prevê seu parágrafo único).
Há leis nacionais (que regulam interesses gerais em todo o País) e leis meramente federais (dirigidas especificamente à organização de interesses da própria União).
Nas hipóteses do art. 24 da Constituição Federal, temos a denominada competência concorrente da União, dos Estados e do DF. Quanto a essas matérias, cabe à União estabelecer normas gerais (diretrizes gerais de abrangência nacional), embora Estados e DF possuam competência para suplementar as normas gerais e, assim, garantir que elas tenham plena aplicabilidade no âmbito regional.
Ainda quanto à competência concorrente, verifica-se que a função principal dos Estados e do DF é legislar de forma detalhada sobre as matérias estabelecidas no art. 24 da Constituição Federal , observadas as regras gerais fixadas pela União.
Inexistindo lei federal sobre as normas gerais previstas no art. 24, Estados e DF exercerão a competência legislativa plena (legislarão sobre as normas gerais e sobre as especificações regionais que atendam às suas peculiaridades). A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspenderá (mas não revogará) a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.
Aos municípios compete legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e a legislação estadual no que couber, respeitando as diretrizes nacionais e regionais.
Ao Distrito Federal são atribuídas as competências legislativas reservadas aos Estados e Municípios, exceto quanto à organização do Poder Judiciário, Ministério Público, Defensoria Pública, Polícia Civil, Polícia Militar e Bombeiro Militar, que serão organizados por lei federal, nos termos dos incs. XIII e XIV do art. 21 da Constituição Federal .
Por fim, temos a denominada competência residual dos Estados- membros, ou seja, as competências que a CF não lhes veda nem atribui à União, ao DF e aos Municípios.
Em matéria tributária, porém, a competência residual foi atribuída à União, que, mediante lei complementar, poderá instituir impostos não previstos expressamente na Constituição Federal , nos termos do seu art. 154, inc. I.

quarta-feira, 27 de fevereiro de 2008

Aula de 27 de fevereiro de 2008

Tema 4: Organização do Estado Brasileiro (parte 1 de 2)


1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Conforme dispõe o artigo 1.º da CF, quanto à "forma de governo" e quanto à "forma de Estado" o Brasil é uma República Federativa, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do DF.

O Estado (Nação) é a pessoa jurídica soberana (não sujeita a qualquer outra) que tem como elementos básicos o povo (elemento humano), o território (base) e o governo (condutor). É a sociedade politicamente organizada dentro de um determinado espaço físico.

A "forma de governo" indica a maneira como se dá à instituição do poder na sociedade e a relação entre o povo e seus governantes. As formas mais comuns de governo são a monarquia, caracterizada pela ascensão automática, hereditária e vitalícia ao trono, e a República, cuja marca principal é a eletividade periódica do chefe de Estado para um mandato cujo prazo é fixado na Constituição.

A "forma de Estado" (Estado federado, composto, ou Estado unitário, simples) indica a existência ou não de uma divisão territorial do poder. Vale dizer: o Estado pode ser unitário, com o poder concentrado em um órgão central, ou pode ser federado, com poderes regionais que gozam da autonomia que lhes confere a Constituição Federal e com um poder central soberano e aglutinador.

O Estado unitário pode ser puro (poder totalmente concentrado no órgão central); descentralizado administrativamente (são designados órgãos para executar as deliberações já tomadas pelo poder central); ou descentralizado política e administrativamente, quando os órgãos executores das medidas do poder central podem possuir maior liberdade de execução.

Na Federação há um órgão Judiciário, de competência nacional, que dirime conflitos entre os Estados federados e entre esses e o poder central (STF), bem como um Senado com representação idêntica de todos os Estados-membros (atualmente temos 26 Estados e um DF, sendo que cada um elege três dos nossos oitenta e um senadores).

2. FEDERAÇÃO

No Brasil, a Federação nasceu de forma artificial, pois primeiro foi criado o Estado Central e depois foram criadas as unidades federativas (federalismo por segregação). Nos Estados Unidos da América do Norte, ao contrário, existiam Estados preexistentes que se agregaram para constituir a Federação (federalismo por agregação).

Atipicamente, a estrutura federativa brasileira prevê que também os municípios integram a Federação, pois gozam da autonomia típica dos entes que integram um Estado federado (conforme confirma o artigo 18 da CF). Ou seja, nos limites da CF, os Estados-membros, o DF e também os municípios gozam de autonomia política, financeira, legislativa e administrativa.

Por essa razão, alguns apontam nossa federação como trina e não mais dualista. josé afonso da silva destaca que por onze vezes a CF utiliza as expressões Federação e Unidade Federada sem incluir os municípios, os quais, aliás, não dispõem de Poder Judiciário ou de representante no Senado Federal.

A incorporação, subdivisão ou o desmembramento de um Estado-Membro, para incorporação a outro (Guanabara e Rio de Janeiro) ou mesmo para a criação de um novo Estado-membro ou de um Território Federal, depende da aprovação da população interessada, via plebiscito, e (desde que haja consentimento popular) da aprovação do Congresso Nacional, por lei complementar.

Antes de aprovar a lei complementar, o Congresso Nacional, por intermédio da Casa pela qual começou a tramitar o projeto de lei, deve colher a manifestação (que não vincula a posição do Congresso Nacional) da (s) Assembléia (s) Legislativa (s) das regiões envolvidas, nos termos do art. 48, inc. VI, da Constituição Federal, e nos da Lei n. 9.709/98.
Exemplo de desmembramento, que presume a separação de uma parte sem a perda da identidade do ente originário, é o antigo Estado do Mato Grosso, hoje Mato Grosso e Mato Grosso do Sul. Exemplo de tentativa de desmembramento, sem sucesso, temos o Estado de Santa Cruz, aqui na Bahia.

Para a criação de um território (atualmente não há territórios no Brasil) exige-se a aprovação da proposta pela população diretamente interessada, mediante plebiscito (a ser proposto por 1/3 dos deputados federais ou por 1/3 dos senadores), e da aprovação pelo Congresso Nacional por lei complementar – que exige o voto favorável da maioria de todos os membros de uma casa legislativa (art. 18, § 3.º e 69, ambos da CF).

Os territórios podem ser divididos em municípios (art. 33, § 1.º, da CF), mas não são considerados componentes da Federação (como são os Estados-membros) e sim uma descentralização administrativa e territorial da União, com natureza de mera autarquia.

O Distrito Federal integra a Federação, mas não pode ser desmembrado em municípios (art. 32, caput, da CF).

A criação, incorporação, fusão ou desmembramento de municípios depende de estudos quanto à viabilidade do ente que se quer formar (EC n. 15, de setembro de 1996), da aprovação, por plebiscito, das populações diretamente interessadas (população da área que vai ser desmembrada e da área que se desmembra), da mera observância dos requisitos previstos em lei complementar federal que disciplina a matéria e de lei estadual (em São Paulo, LC n. 651/90).

Destaque-se, ainda, que a federação brasileira é indissolúvel e que tal disposição, prevista já no art. 1.º da Carta Magna, foi inserida entre as clausulas pétreas da CF (art. 60, § 4º, inc. I); portanto, sequer por emenda constitucional admite-se a secessão (separação de um dos entes da federação para a formação de um novo Estado soberano).

“Crime contra a segurança nacional, contra a ordem política e social – Movimentos separatistas. Caracterização em tese do crime previsto no art. 11 da Lei n. 7170/83 – Providências requeridas pelo Ministro da Justiça – Conduta que não se reveste de ilegalidade doabuso de poder – Habeas Corpus preventivo denegado” (STJ – RT 705/373, julgado de 3.6.1993).

Soberania e autonomia não se confundem.

Soberania é o caráter supremo de um poder; poder que não admite outro que lhe seja superior, ou mesmo concorrente, dentro de um mesmo território.

Autonomia, por sua vez, significa independência dentro dos limites traçados pelo poder superior e soberano.

manoel gonçalves ferreira filho[1], cita a seguinte lição de sampaio dória: "O poder que dita, o poder supremo, aquele acima do qual não haja outro, é a soberania. Só essa determina a si mesma os limites de sua competência. A autonomia, não. A autonomia atua dentro dos limites que a soberania lhe tenha transcrito."

Mesmo dentro da chamada "globalização", verificamos que na prática só existe a submissão de um Estado à ordem internacional por ato voluntário.

Confederação é a união de Estados soberanos (países) que, normalmente por via de tratados, assumem obrigações recíprocas e chegam mesmo a criar um órgão central para a execução das deliberações tomadas (Dieta). Os tratados podem ser denunciados, revogados unilateralmente, sem prejuízo das sanções econômicas e políticas.

Em atenção ao par. ún. do art. 4.º da Constituição Federal, que traz entre os princípios internacionais do Brasil sua integração com outros povos da América Latina, em 1991 o País assinou o Pacto de Assunção e tornou-se Estado-parte do Mercado Comum do Cone Sul (o Mercosul), ao lado da Argentina, Paraguai e Uruguai. Chile e Bolívia são parceiros do Mercosul desde 1996, mas não são Estados-partes.



2.1. Elementos da Federação
· Existência de entes autônomos– arts. 1.º e 18, da Constituição Federal.
· Existência de uma constituição – que há de ser rígida.
· Órgão que represente a vontade desses entes autônomos.
· Orgão guardião da Constituição– art. 102, da Constituição Federal.

2.2. União
A União é formada pela reunião dos entes integrantes da Federação. É pessoa jurídica de direito público interno e, no âmbito internacional, representa com soberania o Estado Brasileiro.
O art. 20 da Constituição Federal enumera os bens da União.

2.2.1. Competência
O art. 21 da Constituição Federal enumera a competência material e não a legislativa da União. Trata-se de competência exclusiva, indelegável.
O art. 22 da Constituição Federal trata das competências legislativas da União; essa competência é privativa, ou seja, é possível a delegação aos Estados, por lei complementar.
O art. 23 da Constituição Federal trata da competência comum. Não se refere, portanto, unicamente à União. O referido artigo dispõe sobre a competência não legislativa, ou seja, trata de competência material comum a todos os entes federados.
A competência a que se refere o art. 24 da Constituição Federal , é competência legislativa concorrente. Quanto à possibilidade de o município participar dessa competência, há duas correntes:
· uma das correntes entende que o município não participa da competência do art. 24 da CF, pois a Constituição Federal não menciona a participação desse ente federado; caso o legislador constituinte quisesse a participação do município, teria mencionado expressamente;
· outra corrente entende que o município participa dessa competência, tendo em vista o art. 30 da Constituição Federal , inc. II. Abre-se a possibilidade de suplementar a legislação federal e a estadual no que couber.

2.3. Estados
É pessoa jurídica de direito público interno, dotada de autonomia que consiste na capacidade de auto-governo e auto-administração.
A autonomia estadual consiste na capacidade de auto-organização, capacidade de auto-governo e auto-administração; é a denominada tríplice capacidade.

2.3.1.Capacidade de auto-organização

A capacidade de auto-organização e normatização própria estão no poder de elaborar sua própria constituição, denominado “Poder constituinte derivado decorrente”. Necessário se faz a observância do art. 25 da Constituição Federal .
2.3.2. Capacidade de auto-governo
· Legislativo: Assembléia Legislativa, unicameral, art. 27 da Constituição Federal .
· Executivo: ochefe do Poder Executivo é ogovernador do Estado, art. 28 da Constituição Federal .
· Judiciário: possui judiciário próprio, são os Tribunais do Estado e os juízes estaduais.

2.3.3. Auto-administração
O art. 25, § 1.º, da Constituição Federal , reserva aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição– a denominada competência residual (exceto a competência residual em matéria tributária, reservada à União – art. 154, inc. I, da CF).

[1] DÓRIA, Sampaio. Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 22.ª ed. São Paulo: Saraiva. p. 41.